臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,94,訴,425,20050707,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 94年度訴字第425號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
被 告 戊○○
指定辯護人 牟光先律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第738、1969號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

戊○○共同轉讓第一級毒品未遂，處有期徒刑壹年。

扣案之第一級毒品海洛因淨重零點參玖公克（不含包裝袋）沒收銷燬之、包裝上開毒品海洛因之包裝袋壹只沒收。

事 實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑7月確定，又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3月確定，2件接續執行於90年9月30日執行完畢。

詎仍不知悔改，甲○○於94年2月14日下午3時許，接獲友人乙○○以0000000000門號之行動電話，撥打甲○○所使用之0000000000門號之行動電話（前後共7次電話聯絡），乙○○向甲○○探詢有無第一級毒品海洛因可以購買，甲○○則要求乙○○先返還之前積欠其男友鄭欽隆之借款新台幣（下同）2,00 0元，對於毒品交易則不置可否僅表示「再說」，乙○○表示願意返還2,000元借款，甲○○表示會找人到基隆市○○路41號王立文婦產科前向乙○○拿錢。

兩人約定後，甲○○隨即以0000000000門號行動電話撥打0000000000門號行動電話給戊○○，請戊○○代其至王立文婦產科前向乙○○拿取2,00 0元借款，並詢問戊○○身上有無第一級毒品海洛因，戊○○表示身上還有一些用剩的第一級毒品海洛因，甲○○要求戊○○幫其向乙○○拿回借款時，一併將身上用剩之第一級毒品海洛因交付乙○○，戊○○聽聞後即與甲○○共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，同意將身上之毒品海洛因交付乙○○。

同日下午3時許，戊○○持其所有用剩之第一級毒品海洛因淨重0.39公克（毒品最外層以衛生紙包裹），前往基隆市○○路41號前，見乙○○坐在計程車右後座已於該處等候，戊○○先以口頭確認身分後，即手持以衛生紙包裹之第一級毒品海洛因，欲從計程車右後座之窗戶探入計程車內，打算將第一級毒品海洛因轉讓交付予乙○○，而坐在計程車右後座之乙○○亦手持皮夾抽出2,000元紙鈔欲交付戊○○，然雙方均未完成交付對方之際，適員警己○○、丁○○因查訪另案至該處埋伏，丁○○見戊○○、乙○○行跡可疑有毒品交易之嫌疑，立即上前盤查，戊○○因恐遭警方查獲，遂將手持之第一級毒品海洛因丟棄於路旁水溝，惟仍遭丁○○當場逮捕，乙○○欲乘隙搭車逃逸時，亦為己○○當場逮捕，並從路旁水溝內查獲前開第一級毒品海洛因淨重0. 39公克，及包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1只，甲○○與戊○○共同轉讓第一級毒品海洛因之犯行，因遭警查獲而未得逞。

二、案經基隆市警察局第1分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、前開犯罪事實，業據被告甲○○於審理中供承：「我承認有叫戊○○拿海洛因給乙○○。

當天乙○○打電話跟我要毒品（海洛因）時，我沒有說什麼，只有回答『再說』，後來我打電話給戊○○請她幫我向乙○○收之前欠鄭欽隆的2000元，順便問戊○○身上有沒有剩的毒品，她說有，我說先拿一點給乙○○，意思是只要乙○○還錢，就免費送一些給乙○○用。」

等語、被告戊○○於審理中供稱：「甲○○要我向乙○○收欠款，並說如果我身上有毒品，先拿給乙○○，甲○○沒有叫我跟乙○○收毒品的錢，所以我才將我用剩的海洛因外包著衛生紙帶到查獲地點。

抵達時，拿毒品的手還沒伸進車內，還沒跟乙○○的手接觸，警察就來查了，當時乙○○一手拿錢給我，一手準備要接毒品。」

等語不諱；

並經證人乙○○到院證稱：「94年2月14日有打電話給甲○○，表示要還之前欠『阿隆』的2000元，有問甲○○有無毒品海洛因，甲○○聽到後，沒有說什麼，就約我在王立文婦產科前見面，並說會找人向我拿錢。

後來我坐計程車先到王立文婦產科，之後看到戊○○抵達，她走向我，問我是否叫『阿松』，我說『是』，就準備拿出2,000元給她，有看到戊○○伸手進車窗要跟我拿錢，但手上握著衛生紙，我不知道衛生紙裡面有無包東西，正在拿錢要給戊○○時警察就過來。

甲○○電話裡頭沒有說毒品的價格怎麼算，何時要付，只是叫我2000元先還，她會叫人拿毒品給我。」

等語、證人鄭欽隆於偵查時證稱：「我入獄前乙○○向我借2,000元，入獄後有請女友甲○○幫我向乙○○討債。」

等語（見94年度偵字第738號案卷第115頁）綦詳，且員警當場扣得之毒品，經法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，淨重0.39公克，有該局94年4月19日調科壹字第320002725號鑑定通知書1份在卷可考（附於同上偵卷第143頁），足認被告2人前開自白與事實相符，可以採信。

本案證人乙○○交付之2,000元並非購買毒品之對價，實係清償借款，且被告甲○○、戊○○與證人乙○○亦未就毒品交易之金額、數量達成合意，被告2人應無販賣第一級毒品牟利之主觀犯意，應僅構成無償轉讓第一級毒品海洛因之犯行。

二、至於證人丁○○即本案查獲員警到院雖證稱：「我有看到乙○○從皮夾拿錢，看到他們正在交易毒品，有看到乙○○已接到毒品，我上前逮捕，一手抓住乙○○的手，一手抓住戊○○的手，但戊○○又把毒品從乙○○手上拿回去並奮力抵抗，將毒品丟到水溝內。」

云云，然依證人乙○○到院證稱：「正在拿錢，毒品還沒有拿到手時，警察丁○○已經抓人，丁○○並沒有抓到我的手。」

等語、被告戊○○亦供稱：「還沒有將毒品交給乙○○，警察就抓人了。」

等語，均與證人丁○○前開證述內容相悖；

且證人乙○○係坐在車內與被告戊○○進行交易，員警丁○○站在車外附近，其視線所及是否能從車外對車內交付情形一目了然，並非無疑？其從車外伸手進入車內進行逮捕，於混亂中抓住被告戊○○、證人乙○○之手，竟能讓被告戊○○受丁○○控制的手再將毒品從證人乙○○之手中奪下，亦與常理不符，本院認為被告戊○○尚未轉讓交付第一級毒品海洛因予證人乙○○之前，即遭員警逮捕，扣案之第一級毒品海洛因並未完成交付行為，較合事理。

應屬轉讓第一級毒品海洛因未遂，附此說明。

三、核被告甲○○、戊○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪。

公訴人漏未斟酌被告甲○○與證人乙○○通話內容僅止於如何清償舊債，乙○○雖有提及向被告甲○○拿第一級毒品海洛因，但被告甲○○並未答應亦未論及販賣之數量、價額；

而被告戊○○受被告甲○○之囑託，攜帶第一級毒品海洛因予乙○○，其目的僅係供證人乙○○止癮，並未收取轉讓毒品之對價，是被告2人與乙○○間並未約定毒品之數量及價格等買賣情節，公訴人認被告2人係犯同法第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。

被告2人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告甲○○、戊○○持有第一級毒品海洛因係供轉讓，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

查被告甲○○有前開事實欄所載刑之執行完畢情形，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑。

被告2人已著手於轉讓第一級毒品犯行之實施，因遭警查獲而未至交付之結果，為未遂犯，應依刑法第26條前段未遂犯之規定減輕其刑，並依規定先加後減之。

爰審酌被告甲○○係因乙○○主動請求而無償提供毒品、被告戊○○係受被告甲○○之託而欲交付毒品予乙○○，其2人均無營利之意圖，然渠等轉讓毒品之行為，造成毒品施用人口之泛濫，對社會治安及人民健康影響至鉅，惟渠等均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，以示懲儆。

扣案之第一級毒品海洛因淨重0.39公克，為查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之；

包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1只，為被告戊○○所有，供轉讓第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第5項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條、第26條前段，判決如主文。

本案經檢察官林伯宇到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 王福康
法 官 齊 潔
法 官 何怡穎
以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
書記官 李繼業
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第8條第1項、第5項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。