臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,94,重訴,10,20060327,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 94年度重訴字第10號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 童錦正
選任辯護人 林宇文律師
被 告 周顯圳（原名周嘉鴻
指定辯護人 本院公設辯護人林富貴
被 告 許順成
選任辯護人 蕭嘉甫律師
被 告 張文瑞
許詠矜
樓
上列二人共同
指定辯護人 牟光先律師
被 告 童文星
陳忠遠
游正同
上列一人
選任辯護人 林契名律師
上列被告等因殺人等案件，經檢察官提起公訴（93年度少連偵字第16號）本院判決如下︰

主 文

童錦正成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾貳年；

又共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑拾貳年貳月。

周顯圳成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑玖年；

又共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑玖年貳月。

許順成成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑玖年。

張文瑞共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。

被訴殺人未遂部分無罪。

許詠矜共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。

被訴殺人未遂部分無罪。

童文星共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。

陳忠遠共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。

游正同因過失傷害人，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。

事 實

一、張文瑞曾因施用毒品罪，經法院判處有期徒刑5月確定，發監執行後，於民國91年8月21日執行完畢。

二、緣童錦正（綽號「貢鎚仔」）、張文瑞（綽號「大茂」）與許詠矜（綽號「黑龜」）3人，於93年4月25日23時30分左右，在臺北縣萬里鄉頂社14之6號黃素英與黃文華共同經營之「十五的月亮」卡拉ＯＫ店（登記名義人黃素英）營業廳第1桌喝酒，後周顯圳（原名周嘉鴻）亦騎乘機車前來共飲。

而游志揚（綽號「０８」）、游正同（游志揚胞弟）、林正雄（游志揚連襟）、林泰山、黃演國5人在臺北縣萬里鄉公館崙47號，替游志揚岳父（即林泰山父親）慶生後，於同日24時許，亦至「十五的月亮」後面包廂內喝酒續攤。

約數分鐘後，游志揚與林正雄因先前合夥檳榔生意起口角，游志揚憤而摔桌上3只杯子，並因站立不穩，腳部碰倒桌子，致打翻桌上熱茶，熱茶水燙到在場之會計兼服務生即童錦正之同居女友許方瑗及在旁之林泰山，許方瑗大叫一聲，即離開包廂，將此事告知在第1桌喝酒之童錦正。

童錦正知悉後，即前往包廂查看，並與游志揚等人理論，欲替許方瑗討回公道，不得要領後，返回第1桌向張文瑞、許詠矜、周顯圳等人表示「他們很臭屁，口氣很差，想要修理、打他們」等語，周顯圳聽後，即與童錦正再至包廂與游志揚等人理論，再次替許方瑗討公道，皆無結果，引起童錦正不滿，童錦正遂要張文瑞打電話通知許順成（綽號「豪偉」）、陳忠遠（綽號「中原」）找人手至「十五的月亮」卡拉ＯＫ店。

許順成、陳忠遠2人接獲張文瑞電話後，旋以電話召集斯時已年滿14歲以上未滿18歲之少年潘０晟（年籍詳卷，綽號「黑人」）、趙０豪（年籍詳卷）、葉０傑（年籍詳卷，綽號「大雄」）及另3位姓名住所不詳係14歲以上未滿18歲之少年，前來「十五的月亮」卡拉ＯＫ店。

三、林泰山於同月26日凌晨0時20分左右，要黃演國開車載林正雄先行離去，並至櫃檯結帳，在櫃檯之許方瑗表示老闆娘黃素英有交代摔破1個杯子要賠新臺幣（下同）1,000元，計3,000元，連同消費額共6,000元。

林泰山結帳後，返回包廂內與游志揚、游正同繼續喝酒，並告知摔破1只杯子要賠1,000元之事，游志揚乃要求黃素英至包廂內說明帳單算法，並表示杯子是他摔破的，黃素英因是熟客遂同意不必賠償摔破3只杯子之費用3,000元，約過10分鐘，游志揚等3人已無興緻繼續喝酒，而於同日凌晨0時40分左右離去，黃素英在櫃檯返還摔破杯子之費用3,000元予林泰山，陪同其等一起走出店門。

林泰山走在最前面，依序為游正同、游志揚。

而童錦正、周顯圳、許順成、張文瑞、許詠矜及少年潘０晟、趙０豪、葉０傑等及另3位不知名少年共10餘人，已守候在店門口，堵住林泰山、游正同、游志揚之出路。

游正同見狀，即以髒話辱罵童錦正，黃素英出面勸阻，向童錦正等人表示「大家沒有事」等語，游正同即請黃素英要童錦正等人「退駕」（閩南語，意指「離開」之意），許詠矜聞言，不悅的回答「退什麼駕」，黃素英仍一再勸阻，林泰山、游正同、游志揚以為沒事了，依序逕自走向停車處。

童錦正見狀，以閩南語喝令「打」、「呼死」後，周顯圳、許順成、張文瑞、許詠矜及少年葉０傑、趙０豪、潘０晟與另3位不知名之少年，即與童錦正基於共同圍毆傷害游志揚、游正同、林泰山之犯意聯絡，且童錦正、周顯圳、許順成、張文瑞、許詠矜及少年葉０傑、趙０豪、潘０晟與另3位不知名之少年等人均明顯可以預見在圍毆時，被毆打對象幾無反抗機會，如參與毆打之人持有木棍之器械下手毆擊，有導致被毆者受重創死亡之可能，於見童錦正自路旁草叢中取得木棍1支（形狀如棒球棒）下手毆打時，竟未阻止，猶承上開共同傷害之犯意，分工由周顯圳、許順成及少年潘０晟、趙０豪、葉０傑與另3位不知名之少年，均以徒手，和持有木棍之童錦正一同圍毆走在最後之游志揚，童錦正更以木棍猛擊游志揚頭部，使游志揚倒在血泊中（童錦正毆擊游志揚之木棍，事後為童錦正隨手棄置於路旁空地而滅失）。

林泰山、游正同聞有人叫喊「打」、「呼死」後，往前奔跑，張文瑞、許詠矜則基於上開傷害之共同犯意，自後追逐，林泰山倖得脫逃；

游正同則躲入先前停在「十五的月亮」店前路旁，其所有車牌號碼9N-0357號自用廂型車駕駛座內，因駕駛座旁左前車窗未關，仍遭不詳之人丟擲石頭、磚塊，擊中頭部而受有頭部封閉性受傷、頭皮2公分撕裂傷之傷害。

四、游正同在駕駛座內目睹游志揚被圍毆倒地，為救游志揚，乃駕駛上開車輛，按鳴喇叭，並在附近來回衝散驅離人群。

適黃素英自店內走出店外，見游志揚倒在血泊中，走向游志揚並蹲在其身前欲手扶游志揚，游正同駕駛前開車輛來回衝散驅離人群時，疏未注意正蹲扶游志揚之黃素英，自後撞及黃素英背部，致黃素英受有乙狀結腸破裂併腹膜炎、雙側血胸、不穩定骨盆骨折、長短腳約3.5公分、切除壞死結腸併行結腸造口手術而使用人工肛門等傷害（未達重傷害之程度）。

游正同因見現場人群太多，恐再遭毒手不敢下車，即離開現場欲找人前來救援，遂駕車往金山方向行駛，周顯圳見狀，基於毀損之犯意，持石頭丟擲，致9N-0357號自用廂型車左後車窗玻璃1塊、右側前後車窗玻璃2塊及行李箱之玻璃1塊共4塊玻璃毀損（周顯圳涉毀損部分，另為不起訴處分）。

斯時，住在「十五的月亮」鈄對面睡覺之蔡鴻逸被吵醒，於同日凌晨0時53分左右，向110勤務中心報案謂「十五的月亮」卡拉ＯＫ店前有民眾持棍棒鬥毆，正在附近巡邏之台北縣政府警察局金山分局大鵬派出所巡佐兼所長林淵仁、警員劉錦民，據報於3分鐘後即凌晨0時56分左右，抵達現場處理，見游志揚躺在路邊，頭部流血，傷勢嚴重，現場人員中有人謊稱游志揚是被車子撞傷，而黃素英亦被車子撞傷。

3分鐘後即凌晨0時59分左右，消防隊2輛救護車抵達現場救護，此時童文星亦開車載高文晉及黃文華到達現場。

五、游正同駕駛上開車輛離開現場約50公尺，見林泰山在前行走，游正同向林泰山表示游志揚仍在現場被打，林泰山告以已通知其胞弟林家福等人前來支援及報案，游正同仍不放心游志揚之安危，乃載林泰山於同日凌晨1時許，在救護車抵達後，返回現場，並下車走向游志揚倒地處。

童錦正、周顯圳、張文瑞、許詠矜、童文星、陳忠遠等人因不滿游正同開車撞到黃素英，竟另起犯意，基於傷害之共同犯意聯絡，分由童文星持手電筒，童錦正、周顯圳以拳腳，張文瑞、許詠矜、陳忠遠以徒手，共同毆打游正同，致游正同受有左額部頭皮撕裂傷長2.5公分、頂部頭皮腫脹5x5公分、左下頷腫脹5x3公分、枕部頭皮腫脹3x3公分等傷害。

在場處理之大鵬派出所所長林淵仁及警員劉錦民見狀，旋將游正同帶至巡邏車內避免再遭人毆打，並將其送醫救治。

游志揚經救護車送醫後，延至同年5月17日12時20分左右，因頭部外傷及顱內出血併發腦死及嚴重支氣管肺炎不治死亡。

六、案經被害人游志揚之配偶林美枝、被害人黃素英、被害人游正同訴由臺北縣政府警察局金山分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。

而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；

換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。

經查：

一、證人林泰山、許芳瑗、葉Ｏ傑與證人即共同被告游正同、周顯圳於警詢中向司法警察所為之陳述：上開證人於警詢之所證，雖未經具結擔保，然其內容實與渠等於檢察官偵查中或本院審理中之所證或所供相若，據此逆推，已可見供述者即證人林泰山、許芳瑗、葉Ｏ傑與證人即共同被告游正同、周顯圳亦應係本於真意始為如警詢筆錄所載之供述；

兼之本案亦未見司法警察有何違法取供之情事，本院審酌其作成之情況暨檢察官或被告、辯護人並未於本案言詞辯論終結以前，就其證據能力提出異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。

（被告童錦正之選任辯護人雖於準備程序中認該等證人於警詢中之證詞係審判外陳述，不具證據能力，但於本院審理中提示該等證人於警詢中之證詞，要求表示意見時，並未就證據能力提出異議，附此敘明）。

二、證人林泰山、葉Ｏ傑、趙Ｏ豪、潘Ｏ晟於偵查中向檢察官所為之陳述：本院細稽上開證人於偵查中之所證，不僅具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述。

此有檢察官歷次訊問筆錄暨各該證人結文在卷可考。

是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。

此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。

三、證人即共同被告張文瑞於93年6月24日偵查中向檢察官所為之陳述暨證人即共同被告許順成於93年7月15日偵查中向檢察官所為之陳述：上開陳述均未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，固不得作為本案其他被告犯罪之證據，不具證據適格，無證據能力。

然查：⒈張文瑞於本院94年12月20日審理中，經分離調查證據程序，將其轉換為證人身分後，就共同被告童錦正、周顯圳、許順成涉案部分具結作證，在檢察官主詰問提示上開筆錄（93年度少連偵字第16號卷⑴第320頁起）讓其表示意見時，張文瑞明白表示「於偵訊時所言實在，那時我精神狀況正常，不是我自己編出來的故事。

今日所言不記得，是因為時間隔太久忘記了」等語（見本院卷⑴第236頁），顯然證人張文瑞係經本院告以偽證罪之處罰規定後具結陳述，並踐行詰問程序，是上開證人張文瑞於偵查中不具證據能力之證詞，已成為本院審理中合法證言之一部分，其於本院審理時之所證，應有證據能力，得為本案之證據。

又張文瑞雖事後陳明其係器質性精神疾病患者，會有頭痛的症狀，然其並非精神分裂或妄想症患者，其於偵查中之陳述（為在本院證言之一部分）前後連貫而一致，且其到庭之整體表現，不僅敘事條理分明，並能充分防禦自己權利，此觀其於本院受命法官行準備程序時，猶知避重就輕，在審理中，猶能就本案發生之過程鉅細靡遺描述，互相勾稽，足徵其有足夠之自我行為認識力暨控制力，故其事後主張罹患器質性精神病云云，核與其上開證言無關，併敘明之。

⒉許順成於本院94年12月20日審理中，經分離調查證據程序，將其轉換為證人身分後，就共同被告童錦正涉案部分具結作證，並經本院當庭勘驗其於93年7月15日偵查中向檢察官為陳述時之VCD影音光碟片，確認該次偵查筆錄記載內容係許順成所言，並以此質問許順成，許順成亦表示對筆錄記載內容無意見等情，有上開偵訊筆錄、審判筆錄附卷可憑（見93年度少連偵字第16號卷⑴第333至334頁、本院卷⑴第252頁），顯然證人許順成係經本院告以偽證罪之處罰規定後具結陳述，並踐行詰問程序，是上開證人許順成於偵查中不具證據能力之證詞，已成為本院審理中合法證言之一部分，其於本院審理時之所證，應有證據能力，得為本案之證據。

四、證人即共同被告許順成、張文瑞、陳忠遠、游正同於本院審判中之陳述：刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，是於審判中，倘業經法院踐行法定程序，轉換其為證人身分，並以證人身分命其到場具結暨接受詰問，則其陳述，自亦得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（大法官會議釋字第582號解釋意旨參照）。

查本案共同被告許順成、張文瑞、陳忠遠、游正同均曾於本院審理時，轉換證人身分，並經本院告以得依刑事訴訟法第181條規定拒絕證言之旨，猶不拒絕證言，並於具結後，踐行詰問程序，則共同被告許順成、張文瑞、陳忠遠、游正同以證人身分所為之陳述，自有證據能力，而得據為認定本案被告犯罪事實之判斷依據。

五、證人黃素英、許芳瑗、蔡宛真、簡祥任、林泰山、林美枝、林家福、林淵仁、葉Ｏ傑、潘Ｏ晟及趙Ｏ豪等人於本院審理時之證述：均經本院告以偽證罪之處罰規定後始具結陳述，並踐行詰問程序，是上開證人於本院審理時之所證，應有證據能力，得為本案之證據。

六、證人即共同被告游正同於本院少年法庭93年6月17日訊問時（93年度少調字第157號案件），經法院告以偽證罪之處罰規定後具結作證，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，並經本院於審理中提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，已踐行合法之調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，上開證人於本院少年法庭之證言，應有證據能力，得為本案之證據。

七、本案所涉之書證，即被告許順成、童錦正、陳忠遠、張文瑞分別使用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話於案發期間之雙向通聯紀錄各1份，台北縣政府警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單，證人即警員林淵仁製作之職務報告書，臺北縣政府警察局金山分局刑案現場勘察報告表，案發現場照片，道路交通事故現場圖，車牌號碼9N-0357號車輛照片，現場圖，道路交通事故照片，游志揚之長庚紀念醫院診斷證明書、出院病歷摘要，游正同之長庚紀念醫院診斷證明書、行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書，黃素英之長庚紀念醫院診斷證明書，臺灣基隆地方法院檢察署93南甲字第117號相驗屍體證明書，法務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑字第0766號鑑定書，法醫理字第0940004509號函，游志揚解剖照片，財團法人長庚紀念醫院94年10月11日（94）長庚院基字第3086號函，本院當庭勘驗臺灣基隆地方法院檢察署檢察官訊問證人潘０晟、趙０豪及被告許順成之偵訊光碟結果（94年12月20日審判筆錄），經審酌其作成之情況，核均與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序之取得情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位，認有證據能力，得為本案之證據。

乙、本案實體部分：

壹、有罪部分

一、共同傷害（游志揚）致死部分訊據被告童錦正、周顯圳、許順成均矢口否認有傷害游志揚致死之犯行，被告童錦正辯稱：「沒有打傷游志揚，也沒有拿棍棒」云云；

其選任辯護人則為其答辯稱：「童錦正在游志揚遭人攻擊時，根本不在店外，而係在店內，並無喝令『打』、『呼死』，亦未持棍棒毆打游志揚」等語。

被告周顯圳、許順成均辯稱：「沒有下手打游志揚」云云；

被告周顯圳之指定辯護人為其答辯稱：「被告周顯圳並未參與毆打游志揚，對童錦正毆打游志揚部分，不負共犯之責」等語；

被告許順成之選任辯護人為其答辯稱：「被告許順成未參與毆打游志揚，亦未與任何人有犯意之聯絡」等語。

惟查：㈠被告童錦正因不滿游志揚誤將熱茶水潑到許方瑗，且事後態度不佳，電話召集許順成及少年潘０晟、趙０豪、葉０傑等人前來「十五的月亮」欲修理游志揚、游正同、林泰山等人乙節。

業據證人游正同於本院審理中證稱：「（93年4月25日去『十五的月亮』卡拉ＯＫ店做何事？）當天晚上我與林泰山、游志揚、林正雄、黃演國一起到該店的包廂，大陸女子是後來才來的，游志揚與林正雄因為過去的生意糾紛，有點不愉快，游志揚的水杯內的水，有潑到女服務生，後來1個男子兩度進包廂探頭，並沒有交談，也沒有爭吵，後來我們先送林正雄、黃演國出店，他2人先離開，我們其餘3人繼續進包廂喝酒約10分鐘，後來林泰山出包廂結帳時，林泰山進來包廂說沒有喝多久，怎麼收費這麼貴，並說摔一個杯子要賠壹仟元，接著老闆娘黃素英進入包廂說和游志揚、林泰山有認識，黃素英說摔破的杯子就不用賠了，大家都認識，就將杯子的錢還給林泰山，至於退錢的場所是在包廂內或櫃台，我不記得了」等語（見本院卷⑴第223頁）；

證人林泰山於警詢時證稱：「當晚我和林正雄、黃演國、游正同、游志揚到『十五的月亮』包廂內喝酒，後來游志揚與林正雄因之前合夥檳榔攤的事吵架，游志揚摔杯子時撞到桌子，桌上熱茶燙到我和女服務生（許方瑗），我送黃演國載林正雄先回去，返回包廂時有一個年輕人（童錦正）跟我進包廂，後來我去櫃台買單，女服務生說摔破1個杯子要1千元，共摔破3個杯子要3千元，連酒菜要6千元，後來黃素英說大家都認識，杯子不用算錢，離開時櫃台服務生就拿3千元還我。」

等語（見93年度相字第192號卷第23頁）；

證人許方瑗於警詢時證稱：「當晚有在包廂內看到游志揚摔茶壺，熱茶潑到我的左腳腳踝。

算帳時是黃素英要我列摔杯子要賠1千元，黃素英說要加3千元，後來黃素英在包廂內和客人談好出來櫃台跟我說3千元要退還，我就拿3千元給買單的客人（林泰山）。」

等語（同上相卷第64頁）；

證人周顯圳於警詢時證稱：「當晚我打電話給張文瑞，他邀我去『十五的月亮』，我抵達後約半小時，有一群人（游志揚等人）進來坐在包廂內，不久他們就在吵架，許方瑗端熱茶進去，因為客人摔杯子熱茶燙到許方瑗，許方瑗出來跟童錦正說，童錦正跑到包廂內去看，回來時就說『他們的口氣很差，想要修理他們、打他們』，過一會兒包廂內有人（林泰山）出來買單，嫌帳單太貴，他回包廂時童錦正也跟進去，我隨後有到包廂看，黃素英在包廂內和客人談帳單問題，這時童錦正和包廂內之人怒目相視，黃素英說杯子不用賠錢，包廂內的客人就要離開，而開車撞人的人（游正同）沿路一直以髒話罵童錦正，童錦正跟著他們想要打他們，黃素英跟童錦正說『這是認識的不能打』，他們就走到店門口。」

等語（見同上相卷第37至38頁）；

證人張文瑞於本院審理中結證稱其於93年6月24日偵查中之陳述屬實（見93年度少連偵字第16號卷⑴第320頁起，本院卷⑴第236頁），查其陳述內容為：「當晚11點多，童錦正打電話給我叫我去卡拉OK喝酒，我就找許詠矜騎車載我過去，我們2人到時是11點半左右，到店內時，周嘉鴻打電話給我問我在何處，我說在卡拉OK喝酒，他過了10多分鐘後就自己機車過來。

約11點4、50分時，對方有男有女約6人就到店裡包廂，約12點左右，童某女友許方瑗到對方包廂內，被人用酒或茶潑到，她告訴童某此事，童某就單獨1人進去該包廂，不久他出來後很不高興就叫我找人過來，我就打電話給陳忠遠叫他找一些人過來，我等了一會兒他還沒來，所以我又打給許順成，問他們到了沒，我講完電話後，約12點多，對方在包廂內吵架，其中有人就先走了，過沒多久，對方剩下的人要一起走了，此時許順成已到，在店外等著，等對方的人走出店外，我們4人也跟出去，這時死者在跟老板娘講話，許順成等人圍在旁邊。」

等語。

上開證人之證言互核相符，足認被告童錦正因不滿游志揚誤將熱茶水潑到許方瑗，且因事後態度不佳，乃有修理、傷害游志揚、游正同、林泰山等人之意。

㈡證人葉０傑於93年5月20日警詢時證稱：「當天我與潘０晟、趙０豪、『豪偉』（許順成）及3名不知姓名的青少年，本來在金山鄉○○路一家『神網』網咖前聊天，其中有人說要去『十五的月亮』卡拉OK店，我就騎機車載潘０晟一起去，到了店外不久便一同進入店內，與童錦正、張文瑞、周嘉鴻、許詠矜會合，接著便一起到店門口等，等到游志揚一行人出來，雙方便僵持談話，後來不知是誰喊打，大家便一湧而上圍毆游志揚受傷倒地，我是赤手空拳打他，當時人很多。」

、復於偵查時證稱：「93年4月26日凌晨我和『黑人』（潘０晟）、趙０豪及許順成一起騎機車過去『十五的月亮』，我們到達該店約11點到12點，到了後我們4人就進去找『大茂』（張文瑞），此時對方的人離開包廂走出店外，張文瑞他們4人跟著出去該店，我們4人也跟張文瑞出去，我看到張文瑞他們4人中有人在跟對方起口角，後來童錦正就從路邊撿起一根長條狀的東西，衝過去一直打死者，其他人看到後，也有人衝過去。」

等語（見93少連偵字第16號卷⑴第75至77、343至344頁）；

證人趙０豪於偵查時證稱：「4月25 日當天晚上是『黑人』（潘０晟）找我去『十五的月亮』的，他說許順成說『大茂』（張文瑞）找他喝酒，後來我跟他就騎1台車過去，到了之後，我們就進去找他們，葉０傑、許順成他們當時已在那裡，我看到童錦正跟幾個客人出去店外，此時張文瑞說『出去看看』，於是我們全部都出去看，看到童錦正在跟幾個客人吵架，吵一吵客人要去開車，童錦正就在門口附近水溝拿了1支東西，並且說『打』，當時對方還有1個人走在後面，他就朝那人背後一直亂打，他喊打時另有2、3人衝過去。」

等語（見同上偵卷⑴第360至361頁）；

證人潘０晟於偵查時證稱：「93年4月25日晚上是許順成找我去『十五的月亮』，我在路上遇到趙０豪，就騎車載他過去，到了之後，我看到張文瑞、周顯圳、童錦正3人、老板娘（黃素英）還有另外2、3個我不認識的人從店裡面走出來，童錦正在跟幾個客人吵架，老板娘則在勸架，吵一吵客人要去開車，童錦正就在店外草叢邊拿了1支棍棒，並且說『打』，當時對方還有1人走在後面，他就朝那人背後一直亂打，他喊打時另有3、4人衝過去。」

等語（見同上偵卷⑴第361至363頁）。

並有被告許順成、童錦正、陳忠遠、張文瑞分別使用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話於案發期間之雙向通聯紀錄各1份在卷可憑（附於93年度少連偵字第16號卷⑴第204至205、225至226、196、232至234頁）。

綜上，足認定被告童錦正係透過被告張文瑞以電話通知被告許順成、陳忠遠等人至「十五的月亮」，姑不論其等於電話中邀約之內容係為唱歌喝酒，或係為打架尋仇，然被告許順成及證人潘０晟、趙０豪、葉０傑等人接獲通知陸續抵達現場後，即與被告童錦正、張文瑞、許詠矜、周顯圳圍堵在「十五的月亮」大門，阻撓游志揚等人離去，並在被告童錦正喊「打」時，上開圍堵於大門口之人即分別毆打游志揚及追逐游正同、林泰山，顯然被告童錦正、周顯圳、許順成、張文瑞、許詠矜與證人葉０傑、潘０晟、趙０豪於斯時即基於共同傷害之犯意而分工為之，已可認定。

至於被告許順成與證人葉０傑、潘０晟、趙０豪於偵查時雖對於抵達現場之先後順序及方式供述不一，然均一致證稱被告童錦正、周顯圳、許順成、張文瑞、許詠矜及證人葉０傑、趙０豪、潘０晟等人，於游志揚等人離去時，有圍堵於店門口乙節，故其等陳述不一部分，並不影響此部分事實之認定，附此說明。

㈢被告童錦正雖辯稱：「我有在場但沒有打游志揚」云云。

但查，被告童錦正先在現場喊「打」，且以預藏之棍棒毆打游志揚乙節，業據證人葉０傑、潘０晟、趙０豪於檢察官偵訊時證述綦詳，已如前述，且證人許順成亦於本院審理中結證稱對其於93年7月15日偵查中之陳述無意見（見93年度少連偵字第16號卷⑴第333至334頁，本院卷⑴第252頁），查其陳述內容為：「當晚抵達『十五的月亮』時有進去找張文瑞，不到10秒鐘，有2、3個客人（游志揚、游正同、林泰山）要離開，童錦正跟張文瑞就叫他們等一下不要走，我們4人（許順成、葉０傑、潘０晟、趙０豪）跟著出去看發生何事，童錦正跟他們對話的語氣不是很好，講一講之後，那些客人要去開車了，童錦正就開口喊打，接著他就拿一枝類似長棍的東西打死者（游志揚），另還有4、5人衝過去，只有童錦正1個人拿武器」等語。

查上開證人所證互核一致，更經本院當庭勘驗台灣基隆地方法院檢察署檢察官訊問證人潘０晟、趙０豪及被告許順成之偵訊光碟結果，其陳述內容與偵訊筆錄之記載相符（見本院卷⑴第247、252頁），足認渠等上開證言顯與事實相符，可以採信，被告童錦正持棍毆打游志揚之犯行洵堪認定。

至被告童錦正前開所辯，與事實不符，不足採信。

又證人許順成、葉０傑、潘０晟、趙０豪於本院審理期間改稱：「不確定是何人毆打游志揚」云云，顯係事後迴護被告童錦正之詞，諉無可採。

又被告童錦正之選任辯護人以「被告童錦正不在現場」云云為其答辯，然此答辯與被告童錦正自己之辯解：「我有在場只是沒有參與毆打」乙節，已有矛盾，已難採信。

且辯護人此部分之主張，無非係以黃素英於本院審理時證稱：「當天我有喝酒，因一向是童錦正、許方瑗、蔡宛真照顧我，所以應該是他們扶我進來，我知道當天聽約有2、3人扶我。」

、證人簡祥任證稱：「黃素英陪3男3女離開，有回店內，好像有人陪她進來。」

等語（均見本院95年1月11日審判筆錄），遽為推論被告童錦正於游志揚遭人毆擊時不在場。

然證人黃素英與被告童錦正一向友好，其所言是否有迴護被告童錦正之虞，尚未可知，且證人黃素英、簡祥任實際上僅證稱好像有2、3人扶黃素英，至於是否確為被告童錦正，亦未明確指明，僅有推測而已，況且證人黃素英前開所證，顯然與證人許順成、葉０傑、潘０晟、趙０豪上開證述內容相左，自難採為被告童錦正不在場之證明，附此說明。

㈣證人游正同於本院審理中證稱：「有看到很多人在打游志揚，我認不出是誰，但確定童錦正、周顯圳有衝過來。」

等語（見本院卷⑴第225頁），並於案發後之93年5月17日警詢筆錄內指認被告童錦正、周顯圳係圍毆游志揚之人（見93年度少連偵字第16號卷⑴第58至61、66至67頁），復於本院少年法庭93年6月17日訊問時（93年度少調字第157號案件）指稱：「當時許順成、少年潘０晟都在機車上，都有衝過來打人，先衝向游志揚的後面，我不能確定是何人拿東西打，但我可以確定許順成有衝過來‧‧‧少年趙０豪、葉０傑也有在場，也是坐在機車上，當時人很多，我確定所有的人（含趙０豪、葉０傑）都有衝過來。」

等語（見本院93年度少調字第157號卷第197至198頁），顯然證人游正同已具體指明被告周顯圳、許順成確有下手參與圍毆游志揚之事實。

參以證人張文瑞於審理中亦結證稱其於93年6月24日偵查中之陳述屬實（見93年度少連偵字第16號卷⑴第320頁起，本院卷⑴第236頁），查其陳述內容為：「（在店門口）死者（游志揚）在跟老板娘（黃素英）講話，許順成等人圍在旁邊，等對方講完話要走開去開車，突然有人喊打，在外的人就衝上去打死者，而死者的2個朋友（游正同、林泰山）見狀就跑，我與許詠矜就去追林泰山，但沒追到‧‧‧我看到外面的人，包括許順成、趙０豪、潘０晟、葉０傑、另外1、2人我不認識及周顯圳、童錦正全部都衝向死者，因為我看到他們全部都在打死者，所以我才跟許詠矜去追林泰山。」

等語，亦明白供稱被告周顯圳、許順成確有參與下手毆打游志揚之事實。

互核證人游正同與張文瑞上開證述內容悉相符合，足認確係實情無誤。

又證人葉０傑於93年5月20日警詢時證稱：「我與潘０晟、趙０豪、童錦正、張文瑞、周顯圳、許詠矜、童文星及不知名3個少年，於93年4月26日0時許，在萬里鄉大鵬村頂社16之4號的『十五的月亮』卡拉OK店前，一起圍毆1個人，後來那個人傷重不治死亡。

我不清楚原因，我是和人一起去的，有人喊打我就打。

‧‧‧大家一湧而上圍毆游志揚受傷倒地，我是赤手空拳打他」、於偵查時證稱：「看到張文瑞他們四人（童錦正、周顯圳、張文瑞、許詠矜）中有人跟對方起口角，後來童錦正拿一根棍棒衝過去打游志揚，其他人看到後，也有衝過去（包括和張文瑞同桌之其他3人，即周顯圳、童錦正、許詠矜）」等語（見93年度少連偵字第16號卷⑴第75至77頁）；

證人趙０豪於偵查中證稱：「童錦正喊打時，另有2、3人衝過去（打游志揚）」等語（見同上偵卷第361頁）；

證人趙０豪則證稱：「我看到童錦正、張文瑞、許詠矜、周顯圳和對方在店外起衝突，有人喊打，就看到童錦正、張文瑞、許詠矜、周顯圳4人衝過去」等語（均見本院94年12月20日審判筆錄），此3人均證稱被告周顯圳確於毆打游志揚之始即衝上前參與，益徵被告周顯圳確有下手毆打游志揚無誤。

至於證人葉０傑、潘０晟、趙０豪於本院審理時改稱：「有聽到人喊打，就看到一堆人過去打人，至於誰打誰不清楚，許順成沒有參與」云云，顯與證人游正同、張文瑞上開證述內容相悖，應係迴護與渠等共赴「十五的月亮」之被告許順成，藉以脫免自身之罪責，自非可採。

被告周顯圳、許順成前開辯解，查與事實不符，不足採信。

㈤台北縣政府警察局勤務指揮中心於93年4月26日凌晨0時53分，接獲民眾報案，表示有民眾在台北縣萬里鄉「十五的月亮」卡拉OK前持棍棒鬥毆乙節，有台北縣政府警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單1份在卷可憑（附於同上偵卷⑴第179 頁），經警到場處理，並於93年4月26日將游志揚送達基隆長庚紀念醫院急診，同日接受開顱手術清除顱內積血，術後轉入加護病房治療，同年5月17日急救無效，於上午10時25 分死亡，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗結果，認為「游志揚係遭鈍器 (即可能球棒）重擊致頭部外傷及顱內出血，並併發腦死及嚴重支氣管肺炎而死亡」，而法務部法醫研究所亦認定「游志揚除了頭部鈍器傷之外，並未發現其他各處的鈍器傷及銳器傷。

其他處縱使有毆擊傷，恐也難看出。

依傷勢及資料記載，其頭部之傷應該是球棒所擊，無法看出有特別的另類鈍器傷」等情，有93年5月17日長庚紀念醫院診斷證明書、出院病歷摘要、法務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑字第0766號鑑定書、法醫理字第0940004509號函、游志揚解剖照片42幀、臺灣基隆地方法院檢察署93南甲字第鑑117號相驗屍體證明書各1份在卷可稽（附於93年度相字第192號卷第172至175、178至194、198頁；

93年度少連偵字第16號卷⑴第113頁；

本院卷⑴第198頁）。

查死者游志揚在出『十五的月亮』卡拉OK店時，並未受傷，於遭被告童錦正、周顯圳、許順成及少年潘０晟、趙０豪、葉０傑與另3位不知名之少年，以木棍及徒手圍毆後，始倒在血泊中，經送醫不治死亡，其間並無其他因素介入，顯然游志揚之死亡確係遭其等圍毆之傷害行為所造成。

㈥按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；

且意思之聯絡並不限於事先有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責。

又刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係因犯罪致發生一定結果而加重其刑之加重結果犯，以行為人對於結果之發生「有預見之可能」為要件。

而所謂能預見乃指客觀情形，即依一般人之知識經驗可得預見其發生死亡結果為已足，與主觀上有無預見之情形不同。

即加重結果犯之成立，以行為人對於結果之發生在客觀情形有預見之可能，即有適用。

共同正犯之行為，應為整體觀察，而為整個共同行為負其責任，非得僅就自己實施之行為負責。

本件死者游志揚之致命傷，依卷附長庚紀念醫院診斷證明書、出院病歷摘要、法務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑字第0766號鑑定書、法醫理字第0940004509號函、解剖照片、臺灣基隆地方法院檢察署93南甲字第鑑117號相驗屍體證明書等書證之記載，雖可認定係被告童錦正以木棍毆打所造成，惟其傷害行為既在被告童錦正、周顯圳、許順成3人犯罪之共同意思範圍內，被告周顯圳、許順成對於共犯童錦正之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應共同負責，不得僅以非其等所為而解免罪責，故被告周顯圳之指定辯護人及被告許順成之選任辯護人以被告2人不負共犯責任云云為其答辯，顯有誤會。

又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷部位是否致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例意旨參照）。

查被告童錦正、周顯圳、許順成與游志揚彼此並不相識亦無仇隙，當日係因游志揚誤將茶水燙到被告童錦正女友，因未致歉而肇致被告童錦正、周顯圳、許順成圍毆游志揚，已如前述，顯見被告3人與游志揚間並無深仇大恨，被告3人雖存有不滿游志揚而毆打之動機，然衡情應無僅憑此細故即驟生殺機，非致游志揚於死不可之理。

檢察官僅因游志揚受擊部位係屬人體頭部要害，即遽認被告3人有殺人之犯意，與經驗法則有違，是認被告3人應係出於傷害之犯意。

查依吾人日常生活之經驗，均知出於衝動毆人，且係數人圍毆1人時，對方幾無還手餘地，此際，如以棍棒作為毆人器械，顯可預見有發生死亡結果之危險，然渠等仍不顧後果為傷害之圍毆行為，導致游志揚傷重致死之結果，則渠等對毆人致死之結果自應負擔罪責。

綜上所言，被告童錦正、周顯圳、許順成共犯傷害游志揚致死犯行，事證明確，犯行洵堪認定。

二、過失傷害（黃素英）部分訊據被告游正同矢口否認有過失傷害黃素英之犯行，辯稱：「伊在車上目睹游志揚被圍毆倒地，因為想要救游志揚，就開車衝散人群，伊沒有撞到黃素英，也不知道黃素英為何會受傷」云云；

其選任辯護人則為其辯護稱：「被告游正同並未撞傷黃素英，縱確有撞傷黃素英之事實亦屬緊急避難行為而阻卻違法」等語。

惟查：㈠被告游正同固不否認其於案發時、地駕駛車牌號碼9N-9357號自用廂型車，於「十五的月亮」前來回衝散圍毆游志揚之人群，其開車來回衝散人群時疏未注意正在扶游志揚之黃素英，而自背後撞傷黃素英等情。

而證人黃素英於本院審理中證稱：「93年4月25日晚上我到店外送游志揚他們離開，因為我有喝酒，有2、3個人扶我進來店內，因為店外面很吵，有很多人在外面，我感覺不太對勁，為何有人半強迫送我回店內，就出店門看，看到游志揚躺在地上（頭朝店門口，垂直躺在店門前），沒有注意到旁邊情形，我要過去拉他的手，當時我半彎著背對著馬路，只有我1人去扶游志揚，隱約感覺到有車子，聽到很大聲的引擎聲，我右眼餘光看到暗色的休旅車過來，後來就沒感覺。

車子撞到我哪裡，我不清楚，只知道最後趴在游志揚身上，回復意識時，我人已在加護病房」等語；

證人許方瑗於審理中證稱：「93年4月25日我有跟黃素英一起出去送客，看到店門口外有一堆人，黃素英有回到店內，又再出去，因為我在櫃台內看得到店外，有看到黃素英要扶游志揚，看到1台墨綠色廂型車從金山往萬里方向撞過來，因為廂型車有加裝金屬保險桿，當時黃素英是彎著腰要扶游志揚，廂型車是前面撞到黃素英背部的下半身，廂型車撞人後，往萬里方向開走，又繞回來，黃素英昏倒在地。

廂型車是游正同駕駛」等語；

證人蔡宛真於審理中證稱證稱：「93年4月25日晚上我剛好走到店門口，看到店門口很亂大約有5、6個人，有看到廂型車，黃素英走到店門外靠近電線桿處與游志揚說話，後來廂型車從基隆往金山方面撞過來，也就是從黃素英的背面撞到她，車子撞人後又繞回來，我在那時看到駕駛是游正同」等語。

以上3人均證稱被告游正同駕駛廂型車來回衝散人群時，有撞擊到黃素英之事實，足認確有其事。

復依卷附台北縣政府警察局金山分局刑案現場勘察報告表記載：「經本局鑑識人員覆勘9N-0357號車輛，當時天氣陰天，休旅車前方有2處疑似撞擊點，一處左前方保險桿距離地面約0.65公尺，另一處前車牌離地面約0.60公尺處」等情，亦與證人黃素英遭車輛撞擊之地面距離相同；

再依卷附道路交通事故現場圖、車牌號碼9N-0357號車輛照片12幀、現場圖1份、案發現場照片14幀、道路交通事故照片9幀（附於93年度少連偵字第16號卷⑴第169、175、177至178、180、294至300頁；

同上偵卷⑵第163、56、122 頁；

93年度相字第192號卷第107至111頁），均足佐上開證人證言之真實性。

而卷附證人黃素英於94年7月22日、93年4 月28日、93年6月19日、93年12月22日、94年3月23日之長庚紀念醫院診斷證明書載明：「黃素英於93年4月26入院至加護病房照顧至93年5月4日，於93年4月28接受腹部探查，切除壞死結腸併行結腸造口手術，於93年6月19出院，經診斷為：乙狀結脹破裂併腹膜炎、雙側血胸、不穩定骨盆骨折，目前長短腳3.5公分，行動不便仍在使用人工肛門」等情，益徵被告游正同確實駕車不慎撞擊黃素英成傷一情無訛。

被告游正同之過失駕車行為與黃素英前開所受傷勢間有相當因果關係，洵堪認定。

被告游正同為解救其兄游志揚而開車衝散人群，本應注意車前狀況，避免行進中之車輛撞擊他人，且依當時之情況，本可以鳴按汽車喇叭等其他行為，達到吸引其他人注意閃避，或迫使圍毆人群離開之目的，斯時亦無不能注意之情形，竟疏未注意而撞擊正在扶救游志揚之黃素英，造成黃素英受有前述之傷勢，顯然其有過失。

被告游正同及其選任辯護人前開辯稱沒有撞到人云云，顯與事實不符，不足採信。

至於證人許方瑗雖於審理時證稱：「游正同撞黃素英時，有看到游正同身旁有載人，不知是男是女」云云，但查，斯時在現場駕車來回驅散人群之車輛僅有被告游正同駕駛之廂型車而已，並無其他車輛經過現場，此點為在場之人所不爭執，即被告游正同亦從未辯稱其車上尚有他人乘座，證人許芳瑗此一證言，要係因為本案已發生近2年，記憶模糊所致，顯與事實不符，無可採信。

是被告游正同之選任辯護人執此，為被告答辯稱係另有其他人駕車撞傷黃素英云云，亦非可採。

㈡按因避免他人生命之緊急危難而出於不得已之行為不罰，刑法第24條第1項定有明文。

惟此緊急避難行為，係以自己或他人之生命身體自由財產猝遇危難之際，非侵害他人利益，別無救護之途為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判例參照）。

被告游正同為救護其兄游志揚遭人毆擊，而駕車驅散圍毆之人群，依當時情形，雖甚危急，但並非以傷害黃素英之身體為其排除危難之必要條件；

亦即被告游正同於駕車驅散人群之際，如盡相當之注意，仍可避免行進中之車輛撞擊到黃素英成傷，換言之，非必須傷害第三人即黃素英始可避免其兄游志揚遭人毆擊之危難，是則本件純屬被告游正同有無過失與否之問題，與緊急避難行為無關，不足以構成阻卻違法之事由。

被告游正同之選任辯護人以被告之行為符合緊急避難行為為其答辯，亦有誤解，附此說明。

㈢本院依職權向財團法人長庚紀念醫院基隆分院函查黃素英傷後是否已達重傷害程度，覆稱「黃素英主要傷害為①結腸破裂經手術後目前尚有人工肛口。

②骨盆不穩定骨折併長短腳約3.5公分。

上述之傷害未達刑法第10條重傷害之定義」等情，有該院94年10月11日（94）長庚院基字第3086號函（附於本院卷⑴第105頁）在卷可憑。

是被告游正同之犯行，應無成立過失致重傷害犯行之餘地。

三、共同傷害（游正同）部分㈠被告童錦正、周顯圳、張文瑞、許詠矜部分：⒈訊據被告童錦正、周顯圳、張文瑞、許詠矜均坦承：「有毆打游正同」之事實，核與證人游正同於本院審理中指稱：「其第2次駕車折回『十五的月亮』現場時，遭現場聚集之被告等人毆打，後來是警察拉伊上巡邏車才被送到醫院治療」等語（見本院95年1月26日審判筆錄）相符，並有卷附長庚紀念醫院基隆分院診斷證明書載明：「游正同於93年4月26日1時29分，至該院急診求診，經診斷結果為：頭部封閉性受傷、頭皮2公分撕裂傷」、行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書載明：「游正同於93年4月28日下午15時30分至該院檢驗，經檢驗結果為：左額部頭皮撕裂傷長2.5公分、頂部頭皮腫脹5X5公分、左下頷腫脹5X3公分、枕部頭皮腫脹3X3 公分」等語及案發現場照片共14幀（附於93年度少連偵字第16號卷⑴第64、65、294至300頁）可佐。

足認被告童錦正、周顯圳、張文瑞、許詠矜前開自白與事實相符，可以採信，渠等之犯行明確，應依法論科。

被告張文瑞、許詠矜之指定辯護人以被告2人並未打游正同云云為其答辯，顯然與被告張文瑞、許詠矜前開之自白內容不符，尚非可採，併此說明。

⒉至於被告童錦正、周顯圳之選任辯護人以被告2人係因黃素英遭游正同駕車撞傷，乃基於義憤而打人等情為其辯護。

按當場激於義憤而傷害人之身體之罪，以傷害原因由於被害人不義之行為所激起為要件。

所謂不義行為，必須在客觀上足以引起公憤者，始足以當之。

本件肇因於被告童錦正、周顯圳等人因細故而糾眾圍毆游正同之兄游志揚倒地，游正同見狀為驅散圍毆之人群，不慎駕車撞擊到黃素英一節，已如前述，游正同之行為，在客觀上尚難謂係出於不義，且本案肇因於被告童錦正、周顯圳等人之不法犯行，從而游正同第2次駕車折回現場時，遭被告童錦正、周顯圳等人毆打，即與當場激於義憤而傷害人之情形，顯不相當。

渠等選任辯護人前開所辯，顯有誤會，不足憑採。

㈡被告童文星、陳忠遠部分：⒈訊據被告童文星、陳忠遠矢口否認有參與傷害游正同之犯行，被告童文星辯稱：「當時伊不在現場」云云；

被告陳忠遠辯稱：「有在現場但沒有動手毆打游正同」云云。

⒉經查，被告童文星、陳忠遠參與毆打游正同之事實，業據證人游正同到院證稱：「93年4月26日凌晨我有第2次再回『十五的月亮』，我開車載林泰山一到現場，打開車門往游志揚倒地處走，還沒走幾步，就有一堆人跑過來打我，印象中在庭的被告童文星有打我，他手上有拿黑黑的東西，但我不知道是什麼。

後來警察把我拉到警車內，避免我被人打」等語；

證人林美枝於審理中證稱：「93年4月26日凌晨有到『十五的月亮』卡拉OK，是黃建程通知我表示丈夫游志揚在『十五的月亮』發生事情，我趕到現場時看到游志揚倒在地上，看到一堆人圍著游正同在打，我跑到游正同旁邊，叫圍著的人不要打游正同。

對童文星、陳忠遠印象最深，因為他們2人跟我買過檳榔，有看到童文星拿黑色手電筒打游正同，當時童文星好兇」等語；

證人林家福於審理中證稱：「當晚我哥哥林泰山打電話到家串，說姊夫游志揚被打，當時家中一群親人就趕到『十五的月亮』。

抵達後看到游志揚倒在地上，血流滿地，過一會，游正同開車和林泰山一起回到『十五的月亮』，游正同下車時，7、8人圍上去打游正同，有看到童文星有拿黑黑的東西打游正同，也有看到陳忠遠圍上去」等語（均見本院95年1月26日審判筆錄），其等所證互核相符，足證被告童文星、陳忠遠有參與毆打游正同之事實。

復依現場處理員警即證人林淵仁到院證稱：「93年4月26日凌晨有到『十五的月亮』處理本案。

當晚我和劉錦民員警值凌晨0點到2點的巡邏勤務，當天在簽加油站的巡邏箱時，因為加油站在『十五的月亮』附近，看到沿路都有人，警車就在『十五的月亮』前約10公尺前停下，看到游志揚躺在地上，我下車問發生何事，現場約有10個人左右，有人說游正同開車撞到黃素英，並說游正同已經逃逸了，我趕緊叫救護車。

我在現場處理等救護車時，約5至10分鐘後，游志揚的家屬抵達，之後游正同又開車折回現場，將車停在店前20至30公尺，現場有人喊那輛撞老闆娘的車子又回來了，現場就有20幾個人（包括家屬、少年）往車子方向跑去，游正同下車時，圍在旁邊的人有人勸架，有人打他，記得童文星圍過去，手上拿著黑黑的東西，游正同被打時，員警將游正同拉到警車內送醫」等語（見本院95年1月26日審判筆錄），並有其製作之職務報告書載明：「游正同駕車回現場，在游正同下車後，就由童文星、童錦正、張文瑞、周嘉鴻、許詠矜上前毆打，當時毆打時有看見用拳頭及腳踢，唯童文星毆打後返回車子內持黑色手電筒打游正同時，我們立即將游正同護送巡邏車內並駛離現場送醫」等語（附於93年度少連偵字第16號卷⑴第164頁），益徵被告童文星確有持黑色手電筒毆打游正同之事實。

綜上，被告童文星、陳忠遠前開所辯，應為卸責之詞，不足採信，其等參與共同傷害游正同之犯行，事證明確，洵堪認定。

四、核被告童錦正、周顯圳、許順成3人所為傷害游志揚致死部分，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。

被告游正同所為傷害黃素英部分，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。

被告童錦正、周顯圳、張文瑞、許詠矜、童文星、陳忠遠6人所為傷害游正同部分，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

被告童錦正、周顯圳、許順成3人基於普通傷害之犯意，毆打被害人游志揚致死之行為，公訴意旨認係犯刑法第271條第1項之殺人罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，本院依法變更起訴法條。

被告童錦正、周顯圳、許順成與共同被告張文瑞、許詠矜（張文瑞、許詠矜就此部分未據起訴）、少年潘０晟、趙０豪、葉０傑及另3位不知名之少年，就傷害游志揚致死部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

被告童錦正、周顯圳、張文瑞、許詠矜、童文星、陳忠遠6人就傷害游正同部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

被告童錦正、周顯圳所犯傷害致死罪（被害人游志揚部分）與傷害罪（被害人游正同部分），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告張文瑞受有事實欄所載有期徒刑執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。

又兒童及少年福利法已於92年5月28日制定公布，並於同年月30日生效，其第70條第1項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用。

查被告童錦正、周顯圳、許順成3人係成年人，與少年潘０晟、趙０豪、葉０傑共同實施犯罪，自應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑（其中無期徒刑之部分不得加重），公訴人認應依少年事件處理法第85條第1項規定加重其刑，尚有未洽。

審酌被告童錦正係本案主謀，僅因游志揚不小心致熱茶水濺到其女友許方瑗之細故，即決意傷人身體，進而持木棍毆擊致游志揚傷重身亡，惡性重大，且犯後毫無悔意，更於案發後陸續恐嚇共同被告許順成（見93年度少連偵字第16號卷⑴第334頁）、少年潘０晟（見93年度少連偵字第16號卷⑴第363頁）、趙０豪（見93年度少連偵字第16號卷⑴第361頁）、葉０傑（見93年度少連偵字第16號卷⑴第344頁）等人不得供出案情；

被告周顯圳、許順成年輕氣盛，因細故即與友人童錦正共同圍毆游志揚致死，其2人於犯後未能坦承犯行，顯無悔悟之心；

被告童錦正、周顯圳、張文瑞、許詠矜、童文星、陳忠遠因見黃素英遭游正同不慎以車輛撞擊受傷，竟漠視公權力，未聽從已在場處理員警之制止，猶對被害人游正同拳打腳踢，童文星更有持械之行為，渠等渺視法律，均無是非之心，被告童文星、陳忠遠犯後一再否認犯行，均無知錯之意；

被告游正同為救護其兄游志揚遭人毆擊，而駕車驅散圍毆之人群，因情勢危急，而誤撞傷黃素英成傷，雖不符合緊急避難之情形，然其犯行有可憫之處，惟其對黃素英造成莫大之身體傷害，迄今猶一再飾詞卸責，並無悔過之心等情，分別量處如主文所示之刑，被告童錦正、周顯圳並定其應執行之刑，被告張文瑞、許詠矜、童文星、陳忠遠、游正同並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

至於被告童錦正持以毆擊游志揚之木棍，已遭棄置滅失，被告童文星毆打游正同之手電筒亦未扣案，為免日後執行困難，均不予宣告沒收，併此說明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：緣林泰山、游正同聞有人叫喊「打」、「呼死」聲後，即往前奔跑，被告張文瑞、許詠矜共同基於殺人之犯意持石頭、磚塊在後追逐，林泰山倖得脫逃，游正同則躲入先前停在「十五的月亮」店前路旁其所有車牌號碼9N-0357號自用廂型車駕駛座內，因駕駛座旁左前車窗未關，仍為石頭、磚塊擊中頭部而受有頭部封閉性受傷、頭皮2公分撕裂傷等傷害，但倖免於難等情，因認被告張文瑞、許詠矜2人涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告張文瑞、許詠矜涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，係以證人游正同之證言及前開論處被告童錦正、周顯圳、許順成3人傷害致死罪之證據，為其主要論據。

訊據被告張文瑞、許詠矜均堅決否認有持磚頭追打游正同之犯行，均辯稱：「因為林泰山對許詠矜嗆聲，想打林泰山，只有追林泰山，沒有持磚頭追打游正同」等語。

經查：㈠被告張文瑞、許詠矜與被告童錦正、周顯圳及陸續抵達現場之被告許順成及少年潘０晟、趙０豪、葉０傑等人圍堵在「十五的月亮」大門，阻撓游志揚、游正同、林泰山等人離去，並在被告童錦正喊「打」時，上開圍堵於大門口之人即分別毆打游志揚及追逐游正同、林泰山，顯然被告張文瑞、許詠矜2人與被告童錦正、周顯圳、許順成、少年共犯葉０傑、潘０晟、趙０豪等人於斯時即有傷害游志揚等3人之共同犯意聯絡，已如前述。

查被告張文瑞、許詠矜2人與游正同、林泰山間並無深仇大恨，被告2人雖存有不滿游正同、林泰山而毆打之動機，然衡情應無僅憑此細故即驟生殺機，非致游正同、林泰山2人於死不可之理。

公訴人遽認被告張文瑞、許詠矜2人有殺人之犯意，與經驗法則有違，被告2人應係出於傷害之犯意。

㈡被告張文瑞、許詠矜均堅詞否認有持磚塊或硬物丟擲證人游正同乙節。

依證人游正同於本院少年法庭（93年度少調字第157號案）訊問時證稱：「我們在4月26日凌晨零時40分左右離開，出來時有10幾個少年圍在門口，老闆娘黃素英跟他們說沒事，我走在游志揚前面，林泰山在更前面，我車停在卡拉OK店左邊的電線桿旁，我開遙控鎖時看見有1群人朝游志揚的頭打下去，當時游志揚未走到車旁就倒在地上，那時也有人朝我追打過來，我自己頭部也有受傷」等語（見上開案卷第197至198頁）、復於本院審理時證稱：「當時林泰山走在前面，游志揚在店門口跟黃素英講話，我從店門口走向停車處，游志揚在後，突然有人喊『敲呼他死』，我回頭看到游志揚被打倒在地，當時我很緊張，究竟多少年圍在游志揚身邊，我不清楚，將游志揚打倒在地到，才有人從店門口追我，不清楚有多少人追我，認不出追我的人。

因為駕駛座的門窗玻璃沒有關，有一個硬物丟擲到我的左太陽穴處，伸手一摸有流血」等語（見本院卷⑵第24至25頁），證人游正同前開證述內容均未明白指明係由何人追打？由何人丟擲硬物致其太陽穴受傷？自難遽為認定係被告張文瑞、許詠矜持磚塊或硬物在後追打、丟擲證人游正同成傷。

換言之，並無證據可證明游正同之傷害係被告張文瑞、許詠矜所造成。

㈢證人林泰山於偵查及本院審理時亦未具體陳明係何人在後追逐伊（見93年度相字第192號卷第125至125頁背面、93年度少連偵字第16號卷⑵第157頁、本院卷⑵第26至28頁），雖被告張文瑞、許詠矜於本院審理時自白：「其2人在後追逐林泰山，是為了想打他」等語，然證人林泰山並未因此遭受任何身體之傷害，業據證人林泰山供明在卷，縱被告張文瑞、許詠矜已著手於傷害犯行之實施，然證人林泰山既未成傷，且刑法傷害罪亦無處罰未遂犯之規定，被告2人自亦不該當於傷害罪之構成要件。

㈣此外，復查無其他積極證據，足認被告張文瑞、許詠矜有公訴人所指殺人未遂（游正同、林泰山部分）之犯行，亦查無被告2人涉犯刑法傷害罪之犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應為就此部分為被告2人無罪之諭知。

四、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

因之，如與其他共犯共同實施輕罪行為中，他共犯於中途另行起意改以犯重罪之意思而實施犯罪，致發生重罪之結果者。

行為人對於重罪部分雖無積極合同之意思，固不能依共同正犯論擬。

然如其能預見共犯之行為有致生重罪結果之危險，仍利用該共犯之行為，或縱容、默許共犯為之，而不違背其本意。

或雖其主觀上無此預見及本意，然仍互相利用共犯之行為以達其原定犯輕罪之目的者，仍應分別情形論以該重罪之間接故意犯或該輕罪之加重結果犯，尚難單純以輕罪論擬（參最高法院89年度台上字第1490號裁判要旨）。

被告張文瑞、許詠矜與被告童錦正、周顯圳、許順成及少年潘０晟、趙０豪、葉０傑等人圍堵在「十五的月亮」大門，在被告童錦正喊「打」時，上開圍堵於大門口之人即分別毆打游志揚及追逐游正同、林泰山，斯時在場之人有傷害之共同犯意聯絡，業如前述，被告童錦正持棍棒重擊被害人游志揚頭部，造成外傷及顱內出血，併發腦死及嚴重支氣管肺炎而死亡，此種傷害行為，客觀上均有預見發生死亡結果之可能，是參與毆打被害人游志揚之人（即被告童錦正、周顯圳、許順成、少年潘０晟、趙０豪、葉０傑等人）對游志揚之死亡結果發生，當均有預見之可能無疑。

被告張文瑞、許詠矜雖未出手毆打被害人游志揚，然其2人眼見童錦正、周顯圳、許順成及少年葉０傑、趙０豪、潘０晟與另3位不知名之少年等人圍毆游志揚時，童錦正係持有自路旁草叢中取得木棍1支下手毆打，竟未阻止，猶基於共同傷害之犯意，分工追打游正同、林泰山，致其二人無從前來救援，終使游志揚倒在血泊中，送醫不治死亡，顯然被告張文瑞、許詠矜2人，對於被害人游志揚死亡結果之發生，於客觀情形下亦能預見，自應就傷害游志揚致死之犯行論以共同正犯之責。

惟檢察官對此部分漏未起訴，雖此被告2人若傷害游正同、林泰山部分成立犯罪，則與渠等傷害游志揚致死部分，具有一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯關係，審判上不可分割，然因起訴部分（指傷害游正同、林泰山部分，即起訴書所載之殺人未遂部分）經本院認定無罪，即與未起訴之他部分（傷害游志揚致死部分），不生裁判上一罪之想像競合犯關係，亦即非本院得併為審酌之範圍，自應由公訴人就此部分另行偵辦，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第28條、第277條第2項前段、第1項、第284條第1項前段、第47條、第41條第1項前段、第51條第5款，罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官張立達到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 王福康
法 官 齊 潔
法 官 何怡穎
以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事之人數附具繕本。
中 華 民 國 95 年 3 月 27 日
書記官 李繼業
【附錄論罪法條】
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第284條第1項：
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。