臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,96,訴,602,20090312,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度訴字第602號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師
黃敬唐律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2604號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第三級毒品愷他命，處有期徒刑伍年，扣案之第三級毒品愷他命共拾陸包（驗餘毛重玖點玖捌公克）、盛裝上開愷他命之包裝袋拾陸只、夾鏈袋貳大包、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第三級毒品硝甲西泮，處有期徒刑伍年，扣案之第三級毒品硝甲西泮拾包（驗餘毛重壹佰叁拾捌點柒貳公克）、盛裝上開硝甲西泮之包裝袋拾只、夾鏈袋貳大包、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。

應執行有期徒刑陸年，扣案之第三級毒品愷他命共拾陸包（驗餘毛重玖點玖捌公克）、第三級毒品硝甲西泮拾包（驗餘毛重壹佰叁拾捌點柒貳公克）、盛裝上開愷他命之包裝袋拾陸只、盛裝上開硝甲西泮之包裝袋拾只、夾鏈袋貳大包、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國96年1月間某日，以其所有之門號0000000000號行動電話與綽號「超人」之姓名年籍不詳之成年男子聯繫，欲向其購買第3級毒品愷他命，乙○○隨即在臺北市松山火車站附近向「超人」以100公克（毛重）共新臺幣（下同）35000 元之價格，販入100公克（毛重）之愷他命，以伺機販售予不特定之人或供己施用。

又乙○○明知硝甲西泮（硝甲氮平Nimetazepam，俗稱一粒眠，以下簡稱一粒眠）亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，竟意圖營利，另基於販賣第三級毒品一粒眠之犯意，於96年4月間某日，在基隆市廟口附近，向綽號「小偉」之姓名年籍不詳之成年男子，以1000顆25000元之價格，販入一粒眠，以伺機販賣與他人或供己施用。

嗣後乙○○於同年4月18日或19日之某日，以其上開行動電話與綽號「小婷」之0000000000號行動電話聯繫後，隨即在基隆市○○路與八堵路口之檳榔攤內，加價以1包（毛重約0.7公克）500元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予「小婷」。

嗣於同年5月2日18時許，「小婷」又向乙○○聯繫欲購買愷他命後，乙○○攜帶5小包（每包毛重各約為0.7公克）愷他命外出，欲販售予「小婷」時，在基隆市○○路5號前為警查獲，嗣經警取得乙○○之同意後，在其基隆市○○路789之1號10樓之住處進行搜索，並扣得愷他命11包（與上開在現場查扣之5包，共扣得16 包，驗餘毛重共9.98公克）、一粒眠10包共750顆（驗餘毛重138.72公克）、夾鏈袋2大包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。

二、案經基隆市警察局第四分局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：檢察官、辯護人及被告對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料，均不爭執證據能力，並於審理程序同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，合先說明。

貳、實體事項：

一、訊據被告乙○○對於上開事實，業於本院審理中自白在卷，且有臺灣臺北地方法院檢察署通訊監察書影本1紙、0000000000號行動電話之監聽譯文、通聯調閱查詢單各1份、本件查獲照片影本數張、被告乙○○0000000000之行動電話訊息資料照片1張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽。

又扣案之愷他命共16小包及一粒眠共750顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果認為：愷他命經檢視均為白色粉末，外觀型態均相似，驗前總毛重共10.05公克，嗣隨機取出一包檢驗，取0.07公克鑑定驗出第三級毒品愷他命成分，該包餘0.42公克；

一粒眠均為綠色圓形藥錠，外觀型態均相似，驗前總毛重139.81公克，隨即抽取6顆磨碎混合鑑定，共取1.09公克鑑定用罄，總餘16.70公克，檢出第三級毒品硝甲西泮成分，以上等情，有該局96年6月8日0000000000號鑑定書1份在卷可稽。

此外，另有扣案之夾鏈袋2大包、門號0000000000號行動電話1支可佐。

綜上，足認被告之自白與事實相符，可堪採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠刑法上販賣罪之完成，與民法上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。

在民法上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。

然刑法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。

而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院96年度台上字第1836號判決要旨參照）。

販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出1次，亦僅成立1販賣罪，並非認有2次之犯罪行為（最高法院96年度台上字第416號判決要旨參照）。

準此，關於事實欄所載被告販賣愷他命部分，被告意圖營利而販入愷他命之後，售予「小婷」愷他命1次，及販賣愷他命予「小婷」1次未遂之行為，應認被告於向綽號「超人」販入愷他命時，即有反覆出售愷他命予他人之集合犯之犯意，故嗣後販賣愷他命予「小婷」之行為，與前揭被告基於販賣而販入愷他命之行為屬包括一罪，不另再論以販賣第三級毒品既遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，核其就販賣愷他命犯行部分，自係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，且販入與賣出僅成立一罪。

又被告基於營利意圖向綽號「小偉」販入一粒眠之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

被告販賣愷他命、一粒眠之犯行間，因犯意各別、行為互殊，應論以數罪而為數罪併罰。

又被告販賣第三級毒品愷他命、一粒眠前後持有愷他命、一粒眠之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡起訴書雖另記載被告於96年1月間在基隆市○○街出售愷他命予「阿明」7至10次，於96年2、3月間在基隆市廟口附近出售愷他命予綽號「小豪」4、5次之犯行，然被告於本院中均堅詞否認上情，且本院查無被告確有上開犯刑之具體事證，故此部分應屬罪嫌不足，惟被告基於營利意圖，於販入愷他命時，即有伺機販賣予不特定人牟利之意思，故縱使嗣後有多次販賣毒品之行為，應屬集合犯之包括一罪之關係，已說明如前，故此部分則不另為無罪之諭知，併此說明。

㈢本院審酌被告於本件犯行時，正值基隆市警察局第四分局之替代役男，竟不知應謹守職責，除因先前染有施用愷他命、一粒眠之惡習未予戒除外，反進而為賺取小利，竟起意從事販賣愷他命、一粒眠之犯行，所為已嚴重危害社會治安，並戕害國民身心健康，然另考量其行為時年紀尚輕，思慮未周，販賣愷他命所得經調查確認後僅500元，與一般販賣毒品者獲利甚豐不同，且其於本院審理中終知坦承犯行，態度尚屬良好，顯見其具有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

㈣沒收：⒈按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號、95年度台上字第5252號判決意旨參照）。

本件扣案之第三級毒品愷他命16包（驗餘毛重9.98公克），一粒眠10包（驗餘毛重138.72公克）依最高法院判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

至扣案之盛裝上開愷他命之包裝袋16只、盛裝一粒眠之包裝袋10只，係被告所有供攜帶上開毒品之工具為供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

又扣案之夾鏈袋2大包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）為被告所有供販賣愷他命、一粒眠毒品犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題。

查被告販賣愷他命予「小婷」之行為，所得為500元，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 鄭培麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
書記官 湯惠芳
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。