臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,97,易,764,20090327,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度易字第764號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4189號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之剪線鉗壹支及棉質手套叁只均沒收。

事 實

一、丁○○前因搶奪案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第97號判決判處有期徒刑1年6月確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1040號判決判處有期徒刑6 月（施用第二級毒品部分）、11月（施用第一級毒品部分）確定，嗣經臺灣桃園地方法院裁定減刑並定應執行有期徒刑7月15日確定，上揭2案接續執行，而於民國96年7 月16日執行完畢。

詎丁○○仍不知警惕，復與甲○○（所涉加重竊盜罪，業經本院以97年度易字第636 號判決判處有期徒刑7 月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年8月6日上午9 時許，由甲○○攜帶其所有之棉質手套3 只及客觀上足對人之生命身體構成威脅之兇器剪線鉗1支為工具，與丁○○共乘甲○○前所竊得之車號WKK-001號輕型機車，前往位於臺北縣瑞芳鎮瑞濱里之「碧峰岩公園」，隨即由甲○○爬上設置該公園附近一產業道路旁之電線杆，再持上開剪線鉗剪斷臺北縣瑞芳鎮○○○○○路燈電纜線共2 條（長度約1100公尺），得手後，即與在下方等候之丁○○共同拉收綑綁該等電纜線，適有路過之戊○○發現，即前去告知當地里長丙○○，而丙○○聞此則隨即偕同戊○○共乘機車前往查看，並發現甲○○、丁○○已將竊得之電線置於上開機車腳踏板上正欲駛離現場，惟丙○○仍無法追上，致甲○○、丁○○終能順利逃離現場。

嗣其等竊得之上開電纜線，由甲○○運回其位於臺北縣瑞芳鎮○○○○路69巷34之1 號住處，以美工刀、剝線鉗將外皮剝開後取出銅線，於同日下午2 時許持以變賣，所得約新臺幣2000餘元由其等朋分花用，剝下之外皮則棄置在臺北縣瑞芳鎮○○○○路29巷爪峰活動中心旁山坡上。

嗣經警循丙○○所指於97年8月19日下午2 時20分許，前往甲○○住處查訪，經警得甲○○同意在其住處內扣得上開棉質手套3只、剪線鉗1支及用以剝開外皮之美工刀4 把、剝線鉗1支、剪刀1把，復經甲○○帶同前往起出剝下之外皮（連同甲○○另行單獨竊取之另二處電纜線所剝下之外皮，總重約35公斤，已由臺北縣瑞芳鎮公所建設課路燈管理員周朝財立據領回），而查悉上情。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，以及刑法第320條、第321條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款、第2款定有明文。

茲查被告丁○○係犯刑法第321條第1項第3款之竊盜罪，依上開規定得行獨任審判，合先敘明。

二、證據能力部分：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。

又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能力，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照。

經查，證人丙○○、戊○○於警詢時均以證人身分應訊，然司法警察詢問證人本無具結程序之適用，即與「依法應具結」之要件不合，復證人丙○○嗣於偵查中業已依證人身分詢問及具結，且證人丙○○、戊○○於本院審理時亦經以證人交互詰問及具結程序，已足保障被告之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，復可認渠等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依首揭說明，應認證人戊○○於警詢時，證人丙○○於警詢時及偵查中所為之陳述，有證據能力。

㈡扣案之棉質手套3只、剪線鉗1支、美工刀4把、剝線鉗1支、剪刀1 把等物、路燈電纜線外皮之照片、上開碧峰岩公園之路燈電纜線遭竊取之現場照片等，均與本案事實具有自然關聯性，復屬物證、文書證據性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，皆有證據能力。

三、訊據被告丁○○固供承於上揭時間與甲○○同往臺北縣瑞芳鎮瑞濱里「碧峰岩公園」之事實不諱，惟矢口否認有竊盜之犯行，辯稱：案發當天伊前往甲○○家聊天，後來伊與甲○○一起外出逛逛，甲○○遂騎乘機車載伊至碧峰岩公園，抵達後甲○○向伊表示要在該處剪電線，伊當場拒絕，隨後甲○○即載伊回家，且當天伊在碧峰岩公園處沒有看到丙○○，也沒有聽到他在呼喊云云。

經查，被告與甲○○共同於上揭時、地，由甲○○爬上電線桿剪斷電線，後由被告與甲○○收線綑綁，事後變賣所得由2 人朋分等事實，迭據證人即共犯甲○○於本院審理、本院97年度易字第636 號案件調查時證述在卷（詳本院98年3月3日審判筆錄、本院97年度易字第636號刑事卷第14頁）；

而被告與共犯甲○○2人在現場收電線乙情，亦據證人戊○○於警詢、本院審理時證述在卷（詳97年度偵字第3491號偵查卷第13至第15頁、本院98年3 月25日審判筆錄）；

嗣甲○○騎乘機車搭載被告離去時，機車腳踏板有置放一內裝有圓圓、高及寬均約2 尺大之袋子，從當天發現電線被剪後，該處路燈即不亮等情，並據證人丙○○於本院審理證述明確（詳本院98年3月3日審判筆錄），經核證人戊○○、丙○○所述親眼見聞情節，環環相扣，並與共犯甲○○所述吻合，是渠等3 人之證詞，應足採信，從而，被告與共犯甲○○2 人在現場收電線，並將竊得電線放入袋內，隨後共同騎乘機車離去等情，應堪認定。

是被告辯稱：甲○○向伊表示要在該處剪電線，伊當場拒絕，隨後甲○○即載伊回家云云，不足為採。

此外，並有棉質手套3 只、剪線鉗1支、美工刀4把、剝線鉗1支、剪刀1把等物扣案、路燈電纜線外皮之照片、上開碧峰岩公園之路燈電纜線確有遭竊取之現場照片等資料在卷可證。

至證人丙○○於本院審理時證述：伊抵達碧峰岩公園後，看到2 個人騎機車要離開，伊從後面追，並稱「誰在給我偷剪電線」等語；

而證人戊○○則證述：伊後來有與丙○○前往碧峰岩公園，伊先抵達，伊抵達時被告已經離開了等語。

雖證人戊○○、丙○○關於渠等至碧峰岩公園時有無看到被告一節所述有出入，然證人丙○○與被告並無宿怨，復於偵、審中具結作證，衡無設詞誣陷被告之動機，堪認證人丙○○所述應足採信。

另被告雖辯稱：伊與甲○○於97年7 月間曾經為了伊女朋友之事情發生吵架、打架，甲○○可能為了此事才誣指伊犯案云云。

然按被告於案發當天前往共犯甲○○家聊天，後來並與甲○○一起外出逛逛，業據被告於本院準備程序中供承在卷，準此，被告既然與甲○○發生不愉快之情事後，仍前往甲○○家聊天、外出逛逛，顯見渠等間並未因前隙反目，況證人甲○○迭於偵、審中具結作證上情，按理應無誣陷被告致己身遭追訴偽證罪之情事，是被告上開辯詞，顯係卸責之詞，不足為採。

從而，本件事證明確，被告加重竊盜犯行，堪予認定，應依法論科。

四、按電業法第105條規定「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。」

因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定從重處斷。

因之行為如符合刑法上之竊盜罪者，即依竊盜罪論罪科刑，符合毀損罪者，即依毀損罪論罪科刑，亦即電業法第105條所指之犯罪即係刑法上之竊盜罪或毀損罪（最高法院95年度台上字第1557號判決意旨參照）。

次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

本件共犯甲○○所持剪線鉗1 支為金屬材質，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有相當危險性之器械，自屬兇器之一種。

故被告於上揭時地攜帶兇器竊盜電業即臺北縣瑞芳鎮公所管理之電線之行為，核係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

公訴意旨雖未引電業法第105條之規定，然揆諸上開判決意旨，因電業法第105條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定從重處斷，而被告上揭行為，既已符合刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，公訴意旨就此部分業已起訴論及，本院即應就被告犯行，依刑法第321條第1項第3款之規定論罪科刑，並依電業法第105條規定從重處罰。

被告與甲○○就本件犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告有上揭犯罪事實欄一所載犯罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所竊財物價值，竊取之路燈電纜線對公用事業之管理維護、道路照明，乃至對於往來公眾之行車安全，危害甚鉅，竟率而竊取並變賣牟利之，及犯後態度不佳、不知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至公訴人就被告所犯加重竊盜罪求處有期徒刑1年2月，本院認處如主文所示之刑，已足以懲治被告，是公訴人具體求處之有期徒刑1年2月尚認過重，併此敘明。

扣案之剪線鉗1支及棉質手套3只，為共犯甲○○所有供本件竊盜犯罪所用之物，業據共犯甲○○於本院97年度易字第636號案件審判時供明在卷，爰依刑法第38條笫1項第2款之規定宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，電業法第105條，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
刑事第二庭法 官 黃梅淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。
）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 盧鏡合
附錄論罪法條：
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處5月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。