臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,97,易,789,20090331,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度易字第789號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 曾海光 律師
選任辯護人 江倍銓 律師
上列被告因恐嚇案件，經檢察官提起公訴（97度調偵字第158號），本院判決如下：

主 文

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國97年5月1日下午4 時30分許，在基隆市○○區○○路一段150 號「旺得富大樓」乙哨客廳內，與告訴人即該大樓副主委戊○○因處理社區事務發生糾紛，竟基於恐嚇之犯意，向告訴人恫稱：「如果你不是女生，我就用腳踹你」、「打你剛好而已」等語，以上開加害身體之言語恫嚇，使告訴人因而心生畏懼，致生危害於安全。

因認被告涉有刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌云云。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5分別定有明文。

而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；

換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。

㈡證人辛○○經本院依法傳喚，無正當理由未到庭，且拘提無著等情，有本院送達證書、拘票附卷可稽，是證人辛○○有於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情事，則其於警詢時之審判外陳述，自應依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，決定是否例外賦予證據能力。

關乎此，辯護人雖主張證人辛○○於警詢中之證述，未經錄音、錄影，無證據能力云云。

惟刑事訴訟法第100條之1僅規定訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，並未規定訊問證人亦應錄音、錄影，且本院斟酌證人辛○○於警詢筆錄製作原因、過程，其係以證人身分受警員通知到派出所製作筆錄，核無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，又為證明犯罪事實之存否所必要，復經本院傳喚當時製作筆錄之員警甲○○到庭行交互詰問，結證稱該筆錄確係依照證人辛○○當時明確之意思記載，本院認以之作為證據亦屬適當，是證人辛○○前揭於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，具有證據能力，得充本案之證據。

㈢證人即告訴人戊○○、證人即案發時大樓保全員庚○○於警詢中之證述、證人戊○○於偵查中之證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力於本院審理程序時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且查無顯不可信情況，亦認以之作為證據為適當，合於刑事訴訟法第159條之4之規定，依法均得為證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）：而認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證時，基於無罪推定之原則，法院自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年台上字第128 號判例足資參照。

按刑法第305條關於恐嚇罪之規定，係針對恐嚇個人之威脅行為，即以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事通知他人，使其心生畏懼，致危及其社會日常生活之安全感者，始足成立本罪，否則，他人並未因行為人告知加害之內容而受影響者，自無成立本罪之餘地，又危害之通知並非確定，而仍取決於其他不確定之條件，此種不確定之危害通知，尚不足構成恐嚇罪（臺灣高等法院台南分院83年法律座談會意見，司法院83廳刑一字第01160號參照）。

再按刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言，即須被害人因加害人惡害之通知心生畏懼，而有不安全之感覺為要件；

若被害人並未因之而生畏怖，即不足對其致生安全上之危險，尚難以該罪相繩（最高法院26年渝非字第15號判例意旨、最高法院52年臺上字第751 號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非係以被告乙○○於偵查中之供述及證人戊○○、辛○○、庚○○之證述為其論據。

五、訊據被告固不否認有於上揭時、地，向告訴人說：「如果你是男生的話，我也會打你」等語之事實，惟堅決否認有何恐嚇之犯行，略以：「其於97年4 月30日受委託拆除基隆市○○路○段150 號之大樓外牆鐵架，遭大樓管理委員會副主委即告訴人強行制止，故其於同年5月1日找告訴人協商並出示設計圖，告訴人稱昨日工人對她態度不善並且要打她，惟其因告訴人強行制止工人拆除違建，已造成工人之困擾，且其認為告訴人對工人的態度不對，故延續告訴人之言，向告訴人說『如果你是男人的話，我也會打你』，並非向告訴人恫稱『如果你不是女生，我就用腳踹你』，亦未向告訴人恫稱『打你剛好而已』，其主觀上並無恐嚇之意思。

再者，其所說『如果你是男生的話，我也會打你』附有條件，告訴人並非男生，是該條件不可能實現，不成立恐嚇。

況告訴人並未心生畏懼，反而立即報警，亦與恐嚇罪構成要件不符，是其確無恐嚇之犯行。」

等語置辯。

六、經查：㈠被告對於有於上揭時、地對告訴人說「如果你是男生的話，我也會打你」之事實坦承不諱，並經證人丙○○，丁○○於本院審理中先後結證屬實，足認確屬事實。

雖告訴人於警詢、偵查中及本院審理中證稱被告係向告訴人稱「如果你不是女生，我就用腳踹你」，惟就「如果你不是女生的話」及「如果你是男人的話」觀之，兩者僅屬文字用語之差異，於客觀語意上並無任何不同。

據此，被告有於上揭時、地，對告訴人說「如果你是男生的話，我也會打你」之事實洵堪認定。

㈡證人庚○○於98年2 月13日本院審理中證稱：「被告對告訴人說『如果你不是女生，我就用腳踹你』這句話，是在『打你剛好而已』這句話之前說的，說這兩句話中間有停頓，告訴人要我去報警，被告就接著說『打你剛好而已』。」

證人戊○○亦於98年2 月13日本院審理中證稱：「這兩句話連續說的，被告說『如果你不是女生，我就用腳踹你』我就說你恐嚇我，我要報警，接著他又說『踹你剛好而已』，我就請警衛報警。」

上 2證人就被告上開所言之先後時間、細節、內容等均能具體描述，堪認被告向告訴人稱「如果你是男生的話，我也會打你」後，確有再向告訴人稱「踹你剛好」，且被告2 句話間前後僅相隔數秒。

雖證人拆除鐵架之施工負責人丙○○、證人即拆除鐵架之工地負責人丁○○，均於本院審理中證稱並未聽聞被告向戊○○稱「踹你剛好」等語。

惟查，證人丙○○係拆除鐵架之施工負責人、丁○○則係拆除鐵架之工地負責人，2 人當日均受被告邀同前往，且告訴人前曾制止工人拆除鐵架，是就拆除鐵架一事與被告立於同一利害關係，其證詞難免有偏頗被告之情事，是證人丙○○、丁○○此部分之證言是否可採，非無疑問，應以證人庚○○、戊○○之證言較為可信。

是堪認被告於上揭時、地，確有於向告訴人稱「如果你是男生的話，我也會打你」後，再向告訴人稱「踹你剛好」之語。

㈢證人即該大樓管委會總幹事辛○○於警詢時證稱：「告訴人告訴他們4月29日下午14時工人口氣很差，對方乙○○1人與告訴人發生口角。」

(見偵卷第8頁)，證人丙○○於98 年2月13日本院審理中證稱：「被告希望告訴人小姐找1 天協調拆除鐵架的事情，告訴人就提及4 月30日有工人說要打她這件事情，告訴人就一直強調這件事情，雙方就越講越大聲，被告就說向你這種態度，如果你是男人我也想打你。」

被告亦於98年2 月13日本院審理時供稱：「我不認同告訴人對工人的態度，她4 月30日請警察來對付工人，我覺得她不應該這樣對待工人，當時她還說當天工人想要打她，所以我才會接續說那句話。」

足見被告與告訴人當時確有因拆除鐵架乙事意見不合，發生口角爭執之情況，衡情被告上開2 句話，應係表達當天告訴人強行制止工人拆除，工人對告訴人之反應並非無理，是被告本身與工人之看法一致，被告上開所言之目的，應係欲使告訴人知悉其對於工人之態度確有失當，是被告所言，無非在表達對告訴人就此事處理之不滿與不認同，純為抒發情緒及陳述觀點。

再者，依照被告之用語觀之，被告應係承接告訴人稱工人想打她之對話內容，而隨口延續使用該內容之用字，藉此表達對告訴人之不滿，主觀上應無恐嚇之故意。

是被告所為，與刑法第305條恐嚇罪之犯罪構成要件不符。

㈣再者，由被告所言「如果你是男人的話，我也會打你」觀之，被告對告訴人之危害通知，乃附有以告訴人為男人之前提條件，惟告訴人係女性，並非男性，此條件客觀上不可能發生，堪認被告已清楚明白表示其絕無可能動手打告訴人之立場。

是此種附條件，且條件確定不可能發生之危害通知，尚不構成恐嚇罪。

㈤雖告訴人於98年2 月13日本院審理時證稱：「當時我請保全報警，因為我心生畏懼，害怕她們會對我及我女兒不利，我怕他會真正出手打我或者傷害我的女兒。」

惟查，證人庚○○於98年2 月13日本院審理時證稱：「告訴人聽到被告說那兩句話，除了請我報警之外，就很氣，這過程中告訴人好像只有生氣的樣子。」

證人丙○○於98年2 月13日本院審理中證稱：「被告說如果你是男人，我也想打你這句話前，告訴人之態度非常惡劣，而且拒絕協調，整個過程當中告訴人並無害怕之反應。」

證人丁○○於98年2 月13日本院審理中亦證稱：「過程當中告訴人並無害怕之反應。」

再者，當時除告訴人、被告及協同被告前往之丁○○、丙○○在場之外，現場另有證人即大樓管委會總幹事辛○○及大樓保全庚○○在場，告訴人並非孤立無援，且告訴人亦立即請警衛報警處理。

佐以被告上開所言，係以告訴人如果係男人為前提，且該前提不可能發生，是依被告告知之內容，不足以使一般人心生畏怖，衡情告訴人當無心生畏懼之理。

綜上，足認告訴人並未因被告所言心生畏懼，告訴人既未達心生畏懼之程度，難認被告前開言詞係屬惡害預告之恐嚇話語，被告所為亦與刑法恐嚇罪之要件不符。

㈥綜上所述，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，檢察官所舉證據既不能認為已達通常一般人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指犯行，揆諸上開法條、判例意旨，應認為被告犯罪尚屬不能證明，依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條1項前段，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第一庭法 官 王福康
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 彭淑芳