臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,97,易,827,20090318,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度易字第827號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳雅萍 律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5107號），本院判決如下：

主 文

甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年；

減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、緣門牌號碼為「基隆市○○區○○路36巷60弄26號」之建物1 棟（建物建號：「基隆市○○區○○段第530 號」；

以下簡稱「系爭委賣標的」），原係址設「基隆市○○區○○里○○街4 巷40-3號」之互助鑫管理顧問有限公司所有（以下簡稱「互助鑫公司」；

嗣已於民國95年8 月4 日，辦理變更登記為「互助鑫資產管理股份有限公司」）。

茲以「互助鑫公司」於94年間，委託甲○○代為覓求「有意承購『系爭委賣標的』」之買主，遂就相關委賣條件暨其報酬給付與甲○○約定如下：「系爭委賣標的」之委賣總價訂為新臺幣（下同）1,144,000 元（每坪40,000元，共28.54 坪，雙方約定以28.6坪計算），倘居間磋合之買賣價金高於本件委賣總價，則「逾越1,144,000 元之部分」，概屬甲○○受託「互助鑫公司」覓求買主之報酬；

又為利於甲○○居間任務之進展，「互助鑫公司」併曾授權甲○○代理締約暨代收價款。

彼等居間委賣之共識既成，甲○○乃循此條件洽妥買主丁○○，並以高於委賣總價之「1,427,000 元」，與丁○○就「系爭委賣標的」達成買賣合意，進而於94年6 月9 日，代理出賣人「互助鑫公司」與買受人丁○○簽訂買賣契約，暨自94年7 月14日起，至95年10月30日止，代理出賣人「互助鑫公司」陸續向買受人丁○○收訖買賣價款1,427,000 元。

其間，甲○○併曾先、後於94年7 月14日、94年8 月2 日、95年10月30日，按諸約定，依序將委賣價款（1,144,000 元）中之50,000元、50,000元、650,000 元，以現金轉手之方式（第一筆50,000元及第二筆50,000元），或逕自指定丁○○匯款帳戶之方式（第三筆650,000 元），轉交予「互助鑫公司」點收無誤。

詎料，甲○○以「互助鑫公司」代理人之身分，於95年10月30日，向丁○○收訖買賣價款以後，明知其僅得以買賣價款中之283,000 元（即「逾越1,144,000 元之部分」）充己報酬，且明知自己轉交「互助鑫公司」點收之金額猶未充足本件委賣價款，猶不按諸約定轉交所餘項款，反而萌生為自己不法所有之意圖暨侵占代收項款之犯意，未得「互助鑫公司」之同意，旋以變易持有為所有之意思，逕將餘款394,000 元挪供己用，以此變易持有為所有之方式，侵吞自己持有他人之物。

迨「互助鑫公司」誤認丁○○價款未清而發函催討，方悉上情。

二、案經互助鑫公司訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠關於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」：⒈有爭執之部分：被告及其辯護人固抗辯證人戊○○、乙○○2 人，於檢察事務官詢問或檢察官偵訊時之言詞證述，乃至告訴人互助鑫公司以書狀形式提出於基隆地檢署之書面陳述（即辯護人所稱之「告訴代理人」指述），俱屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，而無證據能力云云（本院卷第40頁至第41頁、第29頁），惟查：⑴證人戊○○、乙○○2 人於「檢察官偵查中」經依法具結之言詞證述：（有證據能力）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項定有明文。

按諸92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則。

被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。

且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人「行使」或「得以行使」反對詰問權者而言。

因此，上述所謂被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況」者外，自得為證據（最高法院95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。

至所稱之「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。

是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（最高法院94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。

亦即，所指「顯有不可信」者，乃無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現不可信之存在而言，此除主張其為不可信之一方，即主張其不可信積極存在之一方應予證明或該供述者本身所指明者外，其為法院依職權所發現者，亦有其適用。

茲被告及辯護人雖就證人戊○○、乙○○2 人於「檢察官偵查中」經依法具結之「偵訊供述」抗辯如前，然觀其所執事由（彼等「或欲入被告於罪」云云，「或與被告有利害關係」云云；

見本院卷第29頁），首係顯就「證據能力」及「證明力」二者有所混淆（按：細繹被告及辯護人所執事由，其無非係以「戊○○、乙○○2 人所陳內容尚非可採」云云，抗辯證人戊○○、乙○○2人偵訊供述之證據能力），至攸關其證據能力「信用性」之欠缺，則絲豪未見被告及辯護人具體指明或指出其證明之方式。

徵諸被告及辯護人一再就「證明力」、「證據能力」互為混淆，並藉此空言爭辯上揭偵訊筆錄之證據能力，實已在在顯與刑事訴訟之修法精神相悖，而非可取。

實則，本案相關證人戊○○、乙○○2 人，悉經本院依檢、辯雙方聲請傳喚到院，適用刑事訴訟法有關人證之規定，命其具結陳述，並予被告及辯護人適當之詰問機會（見本院卷第59頁至第86頁），則被告暨辯護人關此詰問權之行使，自已受到法律之適當保障！此外，本院核閱相關卷證資料結果，證人戊○○、乙○○2 人於檢察官偵訊時，亦曾經檢察官命為具結，且自形式上觀察其供述之作成、取得情形，復未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，此亦有各該證人結文暨其偵訊筆錄在卷足考，則彼等證人於偵查中供述之「任意性」及「信用性」，自已足供擔保，且核無「顯有不可信之情況」。

準此以言，無論證人戊○○、乙○○之偵訊供述究否攸關被訴事實（即不問其證據價值之高、低），抑不論彼等所陳內容究否因被告及辯護人所指情詞（「欲入被告於罪」或「與被告有利害關係」，參見前述）致其證明力薄弱，彼等於「檢察官偵查中」經依法具結之偵訊供述之於被告而言，當均有「得為證據之適格能力」，即其「證據能力」之具備，事甚灼明。

⑵證人戊○○、乙○○2 人於檢察事務官詢問時之言詞證述，及告訴人互助鑫公司以書狀形式提出於基隆地檢署之書面陳述（即辯護人所稱之「告訴代理人」指述）：（無證據能力）查證人戊○○、乙○○2 人於檢察事務官詢問時之言詞證述，乃至告訴人互助鑫公司以書狀形式提出於基隆地檢署之書面陳述（即辯護人所稱之「告訴代理人」指述），其證據能力既均經被告及辯護人提出異議而為爭執，兼以關此審判外之供述亦核無刑事訴訟法第一百五十九條之二至同法第一百五十九條之四「傳聞證據排除之例外」等規定之適用，因認關此部分之證據資料，之於被告所涉本案而言，均未備其適格性而「無證據能力」。

⒉無爭執之部分：（證人丁○○之證述─有證據能力）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，即令與同法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。

蓋被告之「反對詰問權」，核屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

是為保障被告之「反對詰問權」，92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。

惟「反對詰問權」既屬被告訴訟防禦之一種，則倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使（例如：證人於審判外之陳述已明，倘一再傳喚到庭俾踐行詰問，不過徒增審訊時間，而無助事實釐清。

又如：倘傳喚證人到庭俾踐行詰問，不僅無從維護被告本身利益，甚且可能惡化刑事被告處境，使被告居於更為不利之劣勢），則已足見「反對詰問」之於被告本案防禦之了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與「被告之不防禦」無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。

據此，被告本於自主意志而放棄「反對詰問權」之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。

更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是倘當事人「不願」對原供述人為反對詰問，則自法理以言，法院似亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間、餘地！尤以參諸我刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨（參見立法理由）；

而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，則向屬日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第一百五十九條之五當更加不宜逕為反於繼受國之解釋，是自應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌，並應逕自援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！查：證人丁○○於檢察事務官詢問及檢察官偵訊時之言詞證述（「審判外之言詞陳述」），業經被告辯護人當庭「明示」不予爭執其證據能力（見本院卷第40頁）；

兼以本院自形式察其作成、取得當時外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符。

據此按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第一百五十九條之五規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，即認證人丁○○於檢察事務官詢問及檢察官偵訊時之言詞證述，之於被告所涉本案而言，具有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌。

㈡關於「內政部警政署刑事警察局97年7 月4 日刑鑑字第0970099009號鑑定書（包括測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、丁○○、戊○○及被告3 人均係自願接受測謊儀器測試之具結書、試謊圖譜等件）」：（有證據能力）茲被告及其辯護人固另抗辯本案所涉之「測謊鑑定」，因「未經受測人同意配合」而俱無證據能力云云（見本院卷第29頁、第41頁、第92頁）。

惟按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；

測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

㈢測謊儀器品質良好且運作正常。

㈣受測人身心及意識狀態正常。

㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。

申言之，具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；

而此所得測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。

復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；

是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院91年度臺上字第1136號、92年度臺上字第2282號、94年度臺上字第1753、7135號判決意旨參照）。

準此以言，「測謊鑑定（測謊報告）」倘形式上符合旨揭要件，則其「證據能力」之具備，當亦毋待贅言。

即就本案所涉之測謊情節而論，檢察官於本案偵查階段係因被告、丁○○、戊○○等人明示「同意」測謊（見他字偵查卷第25頁），方函囑內政部警政署刑事警察局為被告、丁○○、戊○○3 人進行測謊鑑定，此首有相關筆錄存卷可考（同上偵查卷頁）；

其次，被告、丁○○、戊○○3 人非特於測謊前，曾經告知「得拒絕受測」，並係在身心狀況調查正常之情形下，自願同意接受測謊儀器測試而簽具「內政部警政署刑事警察局測謊器測試具結書」存卷為憑（見他字偵查卷第85頁至第86頁），測試當時，復係環境良好、無不當外力干擾且測試儀器運作正常（見他字偵查卷第79頁、第81頁、第83頁），尤以曾經測謊鑑定人於測前進行會談，並俟說明完畢後，方採「熟悉測試法」、「緊張高點法」及「區域比對法」而為實際施測（同上偵查卷頁），測後亦係由鑑定人依其專業判讀圖譜，而測謊鑑定人歐陽泰儒復查無不適任之情況，此均有「內政部警政署刑事警察局97年7 月4 日刑鑑字第0970099009號鑑定書暨測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、丁○○、戊○○及被告3 人均係自願接受測謊儀器測試之具結書、試謊圖譜等件在卷足考（見他字偵查卷第78頁至第86頁暨隨卷存放之牛皮紙袋內附資料）。

則綜觀上開測謊程序，自客觀以言，當係核無瑕疵之可指。

反觀被告及其辯護人雖指本案「測謊鑑定」未經受測人即被告同意配合云云（見本院卷第29頁），然此非特顯與前揭「內政部警政署刑事警察局測謊器測試具結書」（見他字偵查卷第85頁至第86頁）之內容難相稽合，尤以「被告於施測過程中未曾拂袖而去，反係滯留現場並為其願意配合施測之行止表現」，更適足以彰顯被告願意配合施測之主觀心態！是被告及辯護人僅因本件測謊結果不利於彼等一方，即於事後空言濫指「未經同意」云云，本院自難採信。

遑論被告及辯護人所指「測試人員一再以其主觀意思而要求被告承認係自己拿走300,000 元」云云（見本院卷第29頁），更係故意扭曲本件施測過程，妄圖藉由穿鑿附會之方式，逕將施測人員對被告進行測試之「測謊設提」（即「被告甲○○究竟有無取走這筆300,000 元」，見他字偵查卷第83頁背面），曲解而恃為彼等否定本件「客觀上核無瑕疵可指」之測謊證據能力之事由，是彼等故意扭曲真相俾期因應庭訊之居心，更已不言可喻！茲本案所涉之測謊程序，自客觀以言，既核無瑕疵之可指，則其「證據能力」之具備，當亦不待贅言。

據此，旨揭「測謊鑑定」，當亦得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。

㈢其餘非供述證據之部分：查其餘卷附之94年6 月9 日契約書（見他字偵查卷第9 頁至第13頁、交查字偵查卷第37頁至第44頁）、95年9 月18日不動產買賣契書（見交查字偵查卷第45頁至第47頁），及相關收據、謄本、存證信函等件，均「非」供述證據，尤以核無違法採證之情形（均係由被告或證人自願提出），是之於本案被告而言，其證據能力之具備，當亦毋待贅言。

二、事實認定訊之被告甲○○固不否認「其於94年間，曾受告訴人『互助鑫公司』委託，代其覓求『有意承購系爭委賣標的』之買主，並因告訴人『互助鑫公司』授權代理締約而以高達1,427,000 元之買賣價款，於94年6 月9 日，代理出賣人『互助鑫公司』逕與買受人丁○○簽訂買賣契約，暨向買受人丁○○陸續收訖買賣價款，且其報酬亦係以『居間磋合之買賣價金高於委賣價額』之部分計算」等客觀事實，惟則矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊雖曾與告訴人「互助鑫公司」議定「系爭委賣標的」以每坪40,000元為其各坪之委賣價額，然則俱未言明本件實際委賣坪數暨其委賣總價；

實則，「系爭委賣標的」因「公設」部分尚非特定，故其委賣坪數亦非告訴人「互助鑫公司」所指之28.6坪（即28.54 坪，雙方約定以28.6坪計算），而應係「扣除公設面積」以後之25.6坪，以此計算，本件委賣總價自應僅止1,024,000 元（每坪40,000元×25.6坪＝1,024,000 元），而非告訴人「互助鑫公司」所稱之1,144,000 元；

又伊雖與告訴人「互助鑫公司」就系爭委賣標的以口頭方式締結居間契約，然則未受委任代收買賣價款，是伊向買受人丁○○收訖前揭買賣價款以後，每亦均將各該項款轉交予真正因告訴人互助鑫公司委任而有代收價款權限之代書戊○○，其中，伊除曾先、後於94年7 月14日、94年8 月2 日、95年10月30日，經由代書戊○○給付告訴人「互助鑫公司」委賣價款50,000元、50,000元、650,000 元，亦曾於95年9 月18日，經由代書戊○○給付告訴人「互助鑫公司」委賣價款300,000 元，換言之，伊前、後給付「互助鑫公司」之委賣金額（50,000元＋50,000元＋650,000 元＋300,000 元＝1,050,000 元）實已高於本件委賣總價（1,024,000 元），是伊自無起訴所指之侵占犯行；

又本件糾紛實乃雙方認知歧異所引發之誤會，是伊主觀上，當亦未備侵占犯意暨為自己不法所有之意圖云云（以上，均參見本院卷第24頁至第29頁、第42頁）。

經查：㈠被告於94年間，受告訴人「互助鑫公司」委託，代其覓求「有意承購系爭委賣標的」之買主，而以口頭約定之方式，與告訴人「互助鑫公司」就「系爭委賣標的」締結居間契約，被告並因告訴人「互助鑫公司」之授權代理締約，而於94年6 月9 日，以高達1,427,000 元之金額，代理出賣人「互助鑫公司」，就「系爭委賣標的」逕與買受人丁○○簽訂買賣契約；

且買受人丁○○嗣並陸續將買賣價款1,427,000 元交予被告而全數付清；

此外，被告就「系爭委賣標的」之居間報酬，亦係逕以「買賣價金高於委賣價額」之部分計列。

此悉經被告自陳在卷（見交查字第355 號偵查卷第5 頁、他字偵查卷第22頁、第90頁），並據證人乙○○（即「互助鑫公司」之負責人）、丁○○分別證述明確（證人乙○○部分，見本院卷第62頁、第65頁；

證人丁○○部分，見本院卷第75頁至第76頁、他字偵查卷第23頁），且有被告於94年6 月9日，代理出賣人「互助鑫公司」與買受人丁○○簽訂之書面1 份（見他字偵查卷第9 頁至第13頁、交查字偵查卷第37頁至第44頁）在卷足考。

至被告固辯稱：伊與告訴人「互助鑫公司」雖就系爭委賣標的以口頭方式締結居間契約，然則未受委任代收買賣價款云云，並迭指「代書戊○○方為告訴人互助鑫公司委任而有本件代收價款權限之人」。

惟初不論被告乃至證人丁○○聲稱「被告向丁○○收訖買賣價款以後，每即隨手將各該項款轉交予代書戊○○」等情節究否可採，本案被告代理出賣人「互助鑫公司」於94年6 月9 日，以1,427,000 元之價額，與買受人丁○○簽訂買賣契約以後，買受人丁○○所擇以「給付現金」或「轉帳匯款」而依序付訖買賣價款1,427,000 元之對象，實為被告，而絕非所指之「代書戊○○」其人。

此除經被告敘明在卷（見他字偵查卷第21頁），並經證人丁○○證述明確（見交查字偵查卷第34頁、第53頁、本院卷第80頁），核其情節，亦悉與被告先、後於94年7 月14日、94年8 月2 日，收受丁○○交付之現金50,000元、50,000元以後，旋於前揭契約（即94年6 月9 日簽訂之買賣契約）交款備忘錄上記載「繳款日期各為94年7 月14日、94年8 月2 日」、「繳款金額各為50,000元、50,000元」，暨於上開交款備忘錄之「收款人簽章」乙欄，書立自己姓名，藉以表示自己業向買受人丁○○收訖50,000元、50,000元之現金2 筆等內容相符（參見交查字偵查卷第44頁），復有被告所提出之「買受人丁○○按其交代而於95年10月30日，逕將650,000 元項款匯入被告指定帳戶（即『互助鑫公司』之金融帳戶）」之存摺節本1 紙存卷為憑（參見交查字偵查卷第9 頁、第14頁）。

互核勾稽上情以觀，倘所辯「未曾另受委任代收其買賣價款」云云、「代書戊○○方為有權代收買賣價款之人」云云俱非虛設，則何以本件買受人丁○○給付買賣價金之對象，均係「被告」本人而非「代書戊○○」其人？尤以被告及證人丁○○既曾一致敘稱：「買受人丁○○繳交買賣項款之時，代書戊○○均亦陪同在場」云云（參見本院卷第77頁），則何以本件買賣價金之給付，猶每須透過「被告」從中經手處理，而非係逕由買受人丁○○與代書戊○○直接辦理價金之結清？更有甚者，證人丁○○除曾為前揭附和被告之言詞陳述，亦曾於本院審理時到庭結稱：本案發生以前，我一直認為系爭房屋之「出賣人」是「被告」等語（見本院卷第82頁）在卷；

以此對照前揭「買受人丁○○所擇以給付現金或轉帳匯款而依序付訖買賣價款之對象概係被告，而要非代書戊○○或其他第三人」等客觀情節，核亦足徵所指「誤認出賣人為被告」乙節，在在語出有本而為可採。

茲證人丁○○於本案發生以前，就告訴人「互助鑫公司」方為本件出賣人乙事既一無所悉，則自常理而論，告訴人「互助鑫公司」又何來委託「代書戊○○」或其他第三人代其向買受人丁○○收取價款之客觀可能？據此推敲，告訴人「互助鑫公司」併曾委託被告代收買賣價款之事實，當已不言可喻；

換言之，被告除受託代為覓求「有意承購系爭委賣標的」之買主（居間），併曾因告訴人「互助鑫公司」之委任而逕以自己名義代理締約暨以自己名義代收價款之事實，要無可疑；

從而，「扣除被告依約所得請領之居間報酬」，被告代理「互助鑫公司」向買受人丁○○所受領之買賣餘款（即「扣除居間報酬」以後之「委賣總價」），概屬被告基於告訴人「互助鑫公司」之委託，而持有之告訴人「互助鑫公司」所有之物，此當屬本院所堪認定。

㈡其次，告訴人「互助鑫公司」委託被告居間覓求買主之緣由，暨彼等雙方係以委賣總價1,144,000 元（每坪40,000元，共28.54 坪，雙方約定以28.6坪計算）」為其委賣條件等情節，實亦均經證人乙○○（即「互助鑫公司」之負責人）於本院審理時到庭結稱：被告是我同學的姊夫，當初，我是經由同學介紹而與被告相互結識，再由被告介紹而於93年7 月承受「包括『系爭委賣標的』在內之一批房屋」（以下簡稱「受讓屋」），因此，「互助鑫公司」雖係初次委託被告居間售屋，然本於彼此互信之基礎，亦未要求被告應以書面締結契約；

又「互助鑫公司」就上開「受讓屋」之7、8戶，固僅以「口頭約定」方式交由被告居間委賣，惟我們也有製作一個「底價表」，其上並已明確標示各該委賣房屋之委賣坪數即「『主建物』、『附屬建物』、『公設』三者的總和」，這也是一般買賣房屋的通常情形。

而被告居間委賣上開「受讓屋」7、8戶之結果，亦僅有「系爭委賣標的」發生金額遭侵吞之糾紛。

實則，單就「系爭委賣標的」而言，「互助鑫公司」當時確係與被告約定其委賣金額為「每坪40,000元」，委賣坪數則係「『主建物』、『附屬建物』、『公設（不包括停車位）』三者總和」即28.54 坪，並經雙方同意而以概數即28.6坪計列，以此換算，「系爭委賣標的」之委賣總價即為1,144,000 元（每坪40,000元×28.6坪＝1,144,000 元），至於被告居間磋合之買賣價金「高於」委賣總價（1,144,000 元）之部分，方屬被告因「系爭委賣標的」所得請求之居間報酬等語（見本院卷第68頁、第62頁至第65頁）明確。

茲被告就此，雖或辯稱：彼等雙方僅曾議定委賣金額為「每坪40,000元」，而未言明本件實際委賣坪數暨其委賣總價云云。

或辯稱：「系爭委賣標的」之委賣坪數並非告訴人「互助鑫公司」所稱之28.6坪（即28.54 坪，雙方約定以28.6坪計算），而係「扣除公設面積」以後之25.6坪，以此計算，本件委賣總價自應僅止1,024,000 元（每坪40,000元×25.6坪＝1,024,000 元），而非告訴人「互助鑫公司」所指之1,144,000 元云云。

然查：⒈被告既與告訴人「互助鑫公司」就「系爭委賣標的」成立居間，則其「委賣條件」即與被告契約責任之履行至為攸關。

是自常理而論，就令告訴人「互助鑫公司」於委賣之初「隻字未提」本件「委賣坪數」及其「委賣總價」，諒被告亦必主動追問並俟瞭解「具體情況」以後，方有進而與告訴人「互助鑫公司」達成合意、成立居間之可能，否則，被告日後勢難按其居間本旨為告訴人「互助鑫公司」覓求買主而為本件買賣契約之磋合；

尤以本件委賣既係以「買賣價金『高於』委賣價額」之部分充作被告報酬，則自客觀以言，被告或告訴人「互助鑫公司」更絕無不於締約之初，言明其「委賣總價」以求致成共識俾免日後意見相佐而衍生糾紛之理，更何況，「系爭委賣標的」既屬告訴人「互助鑫公司」所有，衡諸被告代替出賣人（「互助鑫公司」）覓求買主之居間立場，則其更無在所指公設面積猶不確定之情形下，越俎代庖，甚且擅自扣除公設以決定其委賣坪數之客觀可能（蓋被告僅係居間委賣，而無代替出賣人決定「買賣客體範圍大小」之權限）！乃被告竟宣稱「彼等雙方概未言明本件實際委賣坪數暨其委賣總價」云云，復又於所指「坪數」猶不確定之情形下，擅憑己意而推稱「委賣坪數應『扣除公設面積』而逕以25.6坪計算」云云，則其所辯各節之悖情悖理，首已不待贅言！⒉其次，細繹被告於94年6 月9 日，代理出賣人「互助鑫公司」與買受人丁○○簽訂之書面1 份（參見他字偵查卷第9 頁至第13頁、交查字偵查卷第37頁至第44頁），其上有關本件買賣客體之記載，非特僅止「系爭委賣標的之『主建物』及其『附屬建物』」二者而已，併亦兼括被告一再藉詞「面積尚不確定」而辯稱應予扣除之「公設」範圍在內，徵諸前開買賣契約之「不動產標示」係就「建物座落」併列「共同使用部分建物538 ，權利範圍20/10000」等內容（參見他字偵查卷第12頁、交查字偵查卷第40頁），即足析其梗概！尤以關此實際成交之買賣範圍，非特曾經證人戊○○（即「受託代辦建物過戶事宜之土地代書」）到庭結稱：94年6 月9 日簽約之時，伊便曾提到「系爭委賣標的」之面積，併包括「公設坪數（面積）」在內，且契約書上亦已明載此部分之「公設比」，被告更係清楚瞭解訂約內容包括公設等語（見本院卷第71頁、第73頁）無誤；

核其情節，亦與「告訴人『互助鑫公司』嗣後果亦按諸首開買賣約定，而於95年10月26日，逕將系爭委賣標的之主建物及其附屬建物，『兼括前開公設範圍（即共用部分）』，一併移轉於買受人丁○○名下而辦理所有權移轉登記」之結果相符（見他字偵查卷第115 頁建物所有權狀及同卷第117 頁建物謄本之所載內容）！是倘所辯「公設坪數尚未確定，故而委賣坪數應不包括『公設面積』在內」云云非虛，則被告於94年6 月9 日，何以併將「互助鑫公司」未曾允以委賣之「公設」範圍（即「共用部分」），一併出售予買受人丁○○，進而代理出賣人「互助鑫公司」與買受人丁○○就關此未曾允以委賣之客體範圍達成買賣合意？又告訴人「互助鑫公司」接獲首開買賣契約以後，何以未曾就本件委賣範圍提出異議，甚且於94年6 月9 日，逕依首開買賣契約所載範圍，為買受人丁○○辦理所有權移轉登記完竣？互核對照上情以觀，被告辯稱「告訴人互助鑫公司初時並未言明本件實際委賣坪數暨其委賣總價」暨「本件委賣坪數應『扣除公設面積』而逕以25.6坪計算」云云之昧於事實，當已不言可喻！⒊實則，本案被告於檢察事務官詢問之初，即曾敘稱：「系爭委賣標的」之委賣總價確係告訴人「互助鑫公司」所主張之1,144,000 元，伊日後達成合意之買賣金額「不得低於1,144,000 元」，致於超過之部分，則屬伊之傭金等語（見交查字偵查卷第5 頁）在卷。

又被告為圖推諉己責，固於其後一度改稱：「告訴人互助鑫公司初時並未言明本件實際委賣坪數及其委賣總價」暨「本件委賣坪數應『扣除公設面積』而逕以25.6坪計算」云云（詳如前述）；

惟其嗣於本院審理時，復因檢察官詢問而於情急之下坦承：本件委賣範圍確實包括「公設比」在內無誤，即「每坪40,000元」之委賣價金，當應併計其「公設面積」等語（見本院卷第95頁）明確。

據此推衍，被告明知本件委賣範圍兼及「公設面積」乙節，實已昭然而無可疑！至被告見勢不妙，固又砌詞推稱：「本件委賣範圍雖應包括『公設』在內，然伊於事前仍係無從確定關此『公設』坪數」云云（見本院卷第94頁），惟被告既已明知「系爭委賣標的」之「公設比」（20/10000），尤以明知本件委賣範圍兼及「公設面積」，則衡諸被告智識、年紀，乃至其日常生活所足可體察之經驗，被告自應具備逕以「公設比」（20/10000）換算相關坪數之數理運算能力（關此換算公式，均經證人乙○○敘明在卷，參見本院卷第64頁），是其見勢不妙乃轉而推稱「伊不能確定關此『公設』坪數」云云之行止，非特無助其本案所持辯解之成立，且尤足反徵被告之飾詞情虛！⒋綜上，因認被告所辯各節，在在昧於事實，而非可採。

反觀證人乙○○雖係「互助鑫公司」之負責人而與被告利害相反，然其到庭所證各節，或顯與「房屋買賣向以『主建物』、『附屬建物』、『公設』三者之總和坪數為其面積計算」之慣例相符，或顯與本件買賣契約之所載內容（參見前揭被告於94年6 月9 日，代理出賣人「互助鑫公司」與買受人丁○○簽訂之書面1 份）及涉案建物之所有權移轉登記結果（參見前揭建物所有權狀及建物謄本）相合一致。

由此堪認，證人乙○○所指上情，應非出於誇大、虛設而有所本，並為可採。

㈢告訴人「互助鑫公司」於94年間，委託被告覓求買主而與被告達成「委賣總價1,144,000 元（每坪40,000元，共28.54坪，雙方約定以28.6坪計算）」之居間合意，被告嗣亦按諸居間本旨，於94年6 月9 日，代理出賣人「互助鑫公司」與買受人丁○○簽訂買賣契約，並與丁○○議定以「1,427,000 元」為本件買賣金額，此均經本院認定如前（參見前揭㈠㈡之所述）。

又被告因告訴人「互助鑫公司」之委任，陸續向買受人丁○○收訖買賣價款1,427,000 元之期間（併參見前揭㈠之所述），雖曾先、後於94年7 月14日、94年8 月2日、95年10月30日，依序將其中之50,000元、50,000元、650,000 元轉交予告訴人「互助鑫公司」點收無誤（其中第一筆50,000元及第二筆50,000元，均係逕以現金轉手方式交付；

至第三筆650,000 元，則係逕以指定丁○○匯款帳戶之方式以代其現金之轉手交付），然扣除前揭被告業已交付之750,000 元（計算式：50,000元＋50,000元＋650,000 元＝750,000 元），併扣除被告因本件居間所得請求之報酬283,000 元（計算式：1,427,000 元－1,144,000 元＝283,000 元），迄猶有委賣餘款394,000 元未經被告按諸委任本旨如期給付，致告訴人「互助鑫公司」一度誤認係買受人（丁○○）價款未償而對丁○○發函催討。

此亦悉經證人乙○○（即「互助鑫公司」之負責人）到庭結證綦詳（見本院卷第65頁至第66頁、第68頁），並有如㈠所述之交款備忘錄（見交查字偵查卷第44頁）、載有上開650,000 元匯款紀錄之存摺節本（參見交查字偵查卷第9 頁、第14頁）各1 紙存卷為憑。

茲被告就此，固又辯稱：伊除曾先、後於94年7 月14日、94年8 月2 日、95年10月30日，給付告訴人「互助鑫公司」委賣價款50,000元、50,000元、650,000 元以外，併曾於95年9 月18日，給付委賣價款300,000 元而由告訴人「互助鑫公司」之代理人戊○○當面點收無誤云云，惟查：⒈初不論被告辯稱：「伊另曾給付委賣價款300,000 元而由互助鑫公司之代理人戊○○當面點收無誤」云云究否可採，即令加計關此所涉金額（300,000 元），被告前、後給付「互助鑫公司」之委賣價款亦僅止於1,050,000 元而已（計算式：50,000元＋50,000元＋650,000 元＋300,000 元＝1,050,000 元），換言之，相較於「委賣總價1,144,000 元」之委賣條件而言，被告迄今「至少」猶有餘款94,000元未經給付，據此，旨揭抗辯事由，核已顯然無礙於「被告侵吞部分代收項款」之事實認定，此首無可疑。

⒉其次，本件受託而有代理（代表）告訴人「互助鑫公司」向買受人丁○○收取買賣價款權限之人，實乃「被告」而非「代書戊○○」，此悉經本院論述如前（參見前揭㈠之所述），是被告一再執前詞而指「代書戊○○」方係負責代收買賣價款之人云云，固係洵無足取；

惟於「被告併受告訴人委任而有代收買賣價款權限」之前提下，猶有疑異者，闕為「被告代理（代表）互助鑫公司向買受人丁○○收訖各筆買賣項款以後，究否曾將其轉交『代書戊○○』以表結清」？實則，細究被告關此語意，被告顯非意指「自己另曾委託『代書戊○○』，代其與告訴人互助鑫公司辦理『代收項款之結清』」，換言之，被告與「代書戊○○」之間俱無關此「代辦項款結清事宜」之委任關係，此應無可疑；

再者，「代書戊○○」固因具備土地代書之證照資格，致一度受告訴人「互助鑫公司」之委任，為「互助鑫公司」代辦「受讓屋」（包括「系爭委賣標的」在內）之過戶事宜，惟其除未經告訴人「互助鑫公司」授予「代收買賣價款」之代理權限，尤未經告訴人「互助鑫公司」一併允為代辦公司與被告間有關「委賣價款之結清」！對照勾稽證人戊○○、乙○○到院之所述，益徵其實（證人戊○○部分，見本院卷第69頁至第71頁；

證人乙○○部分，見本院卷第67頁）。

尤以被告雖泛指自己曾將買賣價款300,000 元轉由「代書戊○○」交付告訴人「互助鑫公司」云云，然則不能指出「互助鑫公司究竟曾有如何『代理權授予代書戊○○』之積極作為」，方令被告主觀上一度認定「代書戊○○至少具有代表互助鑫公司與其結清各筆委賣價款之權限」，則其徒憑一己毫無根據之主觀臆測，旋執意捨棄「明確之履約對象（即告訴人「互助鑫公司」）」，進而隨意將委賣價款交由「代書戊○○」而表結清等言行舉止之令人匪思，實已不言可喻。

⒊至被告固又提出告訴人「互助鑫公司」與買受人丁○○於95年9 月18日簽訂之不動產買賣契約書1 份（見交查字偵查卷第45頁至第47頁），並以其「交款備忘錄」所載「金額：叁拾萬元整」、「收款人簽章：乙○○簽名暨印文」（見交查字偵查卷第47頁），恃為自己確曾另於95年9 月18日，給付委賣價款300,000 元而由告訴人「互助鑫公司」之代理人戊○○當面點收無誤之佐證。

惟上開95年9 月18日簽訂之不動產買賣契約書1 份，實係基於「便利買受人丁○○向銀行提高貸款額度」之目的，方以高達「1,900,000 元」之買賣價金等不實之內容所虛偽擬定，此除經被告自陳無誤（見他字偵查卷第22頁），並據證人戊○○、丁○○分別證述明確（證人戊○○部分，見他字偵查卷第52頁、本院卷第71頁；

證人丁○○部分，見交查字偵查卷第52頁、他字偵查卷第23頁、本院卷第77頁），對照被告一再敘稱：「系爭委賣標的」之實際出售金額約1,420,000 元，而非95年9 月18日簽署契約所載之1,900,000 元等語（見他字偵查卷第90頁），尤足徵其實。

茲95年9 月18日簽訂之不動產買賣契約書既係基於「圖謀高額貸款」之通謀意思表示所虛偽擬定，則為呼應其上所虛列而高達「1,900,000 元」之買賣價金所一併臚列之「付款期限」（本約簽訂時，甲方應付乙方價款之一部分計新臺幣叁拾萬元整，乙方亦即日親收足訖... 。

參見交查字偵查卷第45頁），乃至為呼應上開不實之買賣價金暨其付款期限而一併檢附之「交款備忘錄」所載內容（「金額：叁拾萬元整」、「收款人簽章：乙○○簽名暨印文」，見交查字偵查卷第47頁），究否確與本件買賣之交易實況相符，自客觀以言，當亦足堪啟人疑竇，遑論進而恃為被告所辯上開情詞之有力佐證。

又辯護人雖曾聲請本院將前揭95年9 月18日簽署之不動產買賣契約書送請相關機構以行筆跡鑑定，俾釐清上開「交款備忘錄」所載之「乙○○」簽名究否「乙○○本人」抑係「代書戊○○」之所為（見本院卷第29頁背面、第41頁），然旨揭不動產買賣契約書之簽訂，既係出於彼等「圖謀高額貸款」之通謀虛偽意思表示，則就令其「交款備忘錄」所載之「乙○○」簽名，確係出於「乙○○本人」抑係「代書戊○○」之親筆，核其仍因如前所述之相同原因，致顯尚無由據為「本件買賣交易實況」之參考！換言之，關此「乙○○」簽名究係出於何人之手，既與本案待證事實渺無相關，亦無助於本案待證事實之釐清，而為「不必要」調查之證據（刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第二款規定參照），本院合議庭遂依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，駁回辯護人關此證據調查之聲請（見本院卷第83頁）。

⒋再者，證人丁○○固曾到庭附和證稱：伊確曾親眼目睹被告將買賣價款中之300,000 元面交代書戊○○云云，惟就攸關買受人權利之買賣實況，例如本件買賣坪數（是否包括公設在內）、每坪價格、實際買賣價金之數額、95年9 月18日不動產買賣契約書之簽署經過（究係何人於其上簽字），乃至其各次交付買賣價金予被告之情節，則或見證人丁○○概以「不知道」、「不記得」等情詞一語帶過，或其所陳內容顯然前後矛盾（見本院卷第75頁至第82頁），以此反推，實已足徵證人丁○○對於上開買賣歷程之漫不經心，乃至毫不在意，尤以證人丁○○聲稱：於本案發生以前，伊一直認為本件房屋之「出賣人」是「被告」等語（見本院卷第82頁），則其何以於「毫不關注自己與買受人（被告）結清項款過程」之情形下，竟然反而獨就「買受人（被告）曾將部分價款轉交代書戊○○」乙事牽掛於心？甚且獨就「買受人（被告）曾將買賣價款中之300,000 元面交代書戊○○」乙節言之鑿鑿？更有甚者，證人丁○○固曾迭次附和如前，惟其經辯護人詰問之際，亦曾反於其附和內容而斷然答稱：「我確定簽第二分契約時（意指『95年9 月18日簽訂不動產買賣契約書』之時），沒有交付金錢的動作。

因為第二份契約是為了要向銀行貸款擬的」等語（見本院卷第77頁）在卷，則證人丁○○於「確定簽第二分契約時（意指『95年9 月18日簽訂不動產買賣契約書』之時），沒有金錢交付」之前提下，何以竟又能反於所指「確信前提」而和稱：「95年9 月18日簽訂不動產買賣契書」之時，伊曾將買賣價款中之300,000 元面交被告，同時親眼目睹被告將該筆項款親手轉交代書戊○○云云？互核勾稽上情以觀，證人丁○○關此附和言詞之昧於事實，當係不言可喻，遑論進而恃證人丁○○反於真實之證述內容，推翻本案不利於被告之事實認定。

⒌實則，檢察官於本案偵查階段即曾因被告、丁○○、戊○○等人明示「同意」測謊（他字偵查卷第25頁），而函囑內政部警政署刑事警察局以「熟悉測試法」、「緊張高點法」及「區域比對法」為被告、丁○○、戊○○3 人進行「測謊鑑定」；

乃內政部警政署刑事警察局嗣依旨揭函囑事項，對丁○○、戊○○及被告3 人進行測謊之結果，則為：以「證人丁○○業已給付被告300,000 元」為其測謊設提而對丁○○進行測試，經Polygraph 儀器先以熟悉測試法（The Acquaintance Test【ACT】）檢測受側人丁○○之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法（The Zone Comparison Technique【ZCT】）測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，受測人丁○○回答相關設題時，其情緒「並無不實反應」；

以「證人戊○○究竟有無取走這筆300,000 元」、「這筆300,000 元究竟係何人交予證人戊○○」為其測謊設提而對戊○○進行測試，經Polygraph 儀器先以熟悉測試法（The Acquaintance Test【ACT】）檢測受側人戊○○之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法（The Zone Comparison Technique【ZCT】）測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，受測人戊○○回答「沒有取走這筆300,000 元」時，其情緒「並無不實反應」。

另以緊張高點法（The Peak Of Tension Test【POT】 ）測試，當問及測試問題「本案這筆300,000 元是誰親手交給你（戊○○）的」，圖譜反應在「沒人給這筆錢」，經研判本案並沒有人交給戊○○這筆300,000 元；

以「被告甲○○究竟有無取走這筆300,000 元」、「這筆300,000 元究竟交予何人」為其測謊設提而對甲○○進行測試，經Polygraph 儀器先以熟悉測試法（The Acquaintance Test【ACT】 ）檢測受側人甲○○之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法（The Zone Comparison Technique【ZCT】）測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，受測人甲○○回答「自己未謊稱將這筆錢【300,000 元】交給她【戊○○】」時，其情緒「呈不實反應」。

另以緊張高點法（The Peak Of Tension Test【POT】 ）測試，當問及測試問題「本案這筆300,000 元你親手交給誰」，圖譜反應在「自己拿走」，經研判本案這筆300,000 元應係甲○○自己拿走。

此均有內政部警政署刑事警察局97年7 月4 日刑鑑字第0970099009號鑑定書暨測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、丁○○、戊○○及被告3 人均係自願接受測謊儀器測試之具結書、試謊圖譜等件在卷足考（見他字偵查卷第78頁至第86頁暨隨卷存放之牛皮紙袋內附資料）。

互核對照前揭⒉⒊⒋之內容以觀，則被告辯稱：伊另曾於95年9 月18日，給付委賣價款300,000 元而由「代書戊○○」當面點收無誤云云，乃至證人丁○○到庭和稱：伊確曾親眼目睹被告將買賣價款中之300,000 元面交代書戊○○點收云云之虛妄不實，灼然至明，而無可疑。

⒍綜上，因認證人戊○○證稱：被告未曾將買賣價款中之300,000 元交伊以代結清等語，乃至證人乙○○證稱：本件扣除前揭被告業已交付之750,000 元（計算式：50,000元＋50,000元＋650,000 元＝750,000 元），併扣除被告因本件居間所得請求之報酬283,000 元（計算式：1,427,000 元－1,144,000 元＝283,000 元），迄猶有委賣餘款394,000 元未經被告按諸委任本旨如期給付等語，均非虛設、杜撰之詞可比而悉為可採。

㈣茲被告為圖免己責，雖又另以：本件糾紛實乃雙方認知歧異所引發之誤會，是伊主觀上，當亦未備侵占犯意暨為自己不法所有之意圖云云置辯。

然按刑法第三百三十五條第一項所指之侵占，係指對於自己持有之他人所有物，無法律上權利，而將之視為自己所有物，並逕為所有權人之行為；

易言之，即於持有他人所有物之狀態下，將其主觀上「變易持有為所有」之心態予以客觀化外部之取得行為。

又侵占罪乃「即成犯」（有稱之為「舉動犯」者），是行為人一旦將變易持有為所有之意思表明於外，其侵占行為即告完成，而已達犯罪既遂之程度。

查本案被告與告訴人「互助鑫公司」因雙方意思表示合致而成立本件居間契約之初，被告即已「明知」「系爭委賣標的」之委賣總價訂為1,144,000 元（每坪40,000元×28.6坪＝1,144,000 元），至其則僅能以居間磋合之買賣價金（1,427,000 元）「高於」委賣總價（1,144,000元）之部分充作居間報酬，此業經本院論述如前（參見前揭㈠㈡之所述）；

乃竟利用彼等雙方只有口頭約定（未以書面記錄在案）暨告訴人「互助鑫公司」授權其代收買賣項款之機會，在明知委賣範圍顯應兼括「公設坪數」暨出賣人丁○○業於95年10月30日付訖買賣價款之情形下，猶藉詞「公設面積」應予扣除而拒絕給付委賣餘款394,000 元，則被告非特已有將「自己持有委賣餘款394,000 元予以挪供己用」之「主觀上『變易持有為所有』之心態予以客觀化外部」之取得行為，其主觀之侵占犯意，乃至為自己不法所有之意圖，事極顯明！尤以對照本案經告訴人互助鑫公司提出告訴而經披露以後，被告雖一再辯稱「雙方認知歧異」云云，猶不思還款以求解決，反而一再諸多藉詞而拒絕告訴人之和解（還款）請求（見本院卷第22頁），則其關此犯後行止，更亦適足以彰顯被告主觀之侵占犯意及其為自己不法所有之意圖！是所辯「本件僅係單純民事糾紛」云云之洵無足取，更係不待贅言。

㈤綜上，因認被告所辯，一無可取；

本案事證明確，被告如本判決事實欄所載之侵占犯行，應堪認定。

三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。

按刑法第三百三十六條第二項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務。

依民法第五百七十四條規定，居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權。

是居間人為當事人受領給付，通常不屬於其業務範圍，若偶受當事人之特別委任，受領給付，從而侵占受領之給付物，自不得謂為業務上之侵占（26年滬上字第29號判例意旨參照）。

即就本案情節而論，被告雖因居間而反覆代告訴人「互助鑫公司」覓求買主，然其買賣價款之代收，尚非源自「居間」所衍生之經常性業務，而不過係肇因於告訴人「互助鑫公司」之個案委任，是其侵吞「代收項款」之本案所為，當無從該當刑法第三百三十六條第二項所指「業務」要件，而祇能論以同法第三百三十五條第一項之普通侵占罪責。

公訴人疏未慮及本件代收項款之行為性質，而認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云，核此見解，固有未洽；

惟其起訴之犯罪事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第三百條規定，職權變更其起訴法條。

又本院雖未告知此部分起訴法條變更為普通侵占罪，然上開變更後之罪名，與起訴之業務侵占罪名相較，係法定刑度較輕之罪名，且被告及其辯護人復一再爭執被告究否本於告訴人「互助鑫公司」之個案委任而趁隙侵吞代收項款，致已就變更後之罪名進行實質辯論，是本院雖未踐行上開法條罪名變更之告知，然此仍無礙於被告訴訟防禦權之充分行使。

㈡本院審酌被告之犯罪動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度，兼以所為破壞與告訴人互助鑫公司間之信賴關係，及其法益侵害暨其犯罪所生之危害，尤以本案遭被害人互助鑫公司提出告訴而經披露以後，被告猶不思還款以求解決，反而一再藉詞拒絕告訴人之和解（還款）請求，犯後態度惡劣已極，兼以其文過飾非行止所彰顯其主觀惡性之重大等一切情狀，量處如主文所示之刑。

末以，犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑而應不予減刑以外，其經宣告之有期徒刑、拘役或罰金各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項減其刑期或金額二分之一。

查本案被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，尤以核無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條、第五條等「不予減刑」規定之適用，是其當屬「應予減刑」，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條、第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一，暨參酌法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項所揭示意旨，於本件判決主文項下同時諭知其宣告刑及減得之刑如主文所示，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第九條及刑法第四十一條第一項前段規定，就其減得之刑，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十五條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 何怡穎
法 官 王慧惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 王一芳
附錄論罪法條：
刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。