臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,97,簡上,158,20090310,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度簡上字第158號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現於台灣台北監獄臺北分監）
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院刑事庭於中華民國97年8 月15日所為97年度基簡字第948 號第一審刑事簡易判決（聲請案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵緝字第261 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

臺灣大哥大電信股份有限公司行動電話服務申請書壹紙上偽造之「乙○○」簽名貳枚，均沒收。

事 實

一、丁○○前於民國95年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於95年3 月16日易科罰金執行完畢。

其竟於95年4月5 日某時許持前向乙○○交付取得之國民身分證，前往基隆市○○路38號臺灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）基隆店，未經乙○○同意，而冒用乙○○之名義，申辦台灣大哥大公司之行動電話門號，並當場在臺灣大哥大電信股份有限公司行動電信服務申請書上偽造乙○○署押2 枚，藉以表示係由乙○○申購之意，而偽造私文書，並持上開偽造之私文書交予該通訊行服務人員丙○○而行使之，以此方式致使通訊行服務人員陷於錯誤，誤認係徵得乙○○本人同意欲申辦門號且承諾將來願依約定支付電信費用，以此方式詐得門號0000000000號（聲請人誤繕為0000000000號）SIM 卡1 枚，足以生損害於乙○○、臺灣大哥大公司對行動電話申請者之審核權及使用者帳務管理之正確性。

而丁○○取得上開行動電話SIM 卡之日起至95年5 月27止，另基於詐欺得利之概括犯意，連續撥打、使用上述門號與人聯絡通話，致不知情之臺灣大哥大公司因陷於錯誤而提供相關通信服務，其因使用上開門號而獲得相當於3312元通話費用之不法利益（另上揭門號之選號費3000元不予計入），並累計自95年5 月28日至同年8 月21日止計積欠臺灣大哥大公司4210元之月租費（此部分屬民事債務糾紛關係），嗣因丁○○始終未支付費用，臺灣大哥大公司遂於95年8 月22日停止上揭門號之使用，繼而向乙○○催討上述積欠款項，乙○○始報警處理。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦分別定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據，合先敘明。

查本件證人乙○○警詢、偵查（業經具結）之陳述，被告於本院準備程序迄言詞辯論終結前均未對證據能力聲明異議，本院審酌證人乙○○上開言詞陳述作成時之情況，曾經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為任意陳述，並曾當庭給予被告對質詰問之機會（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵緝字第820 號偵查卷第40、41頁），核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；

復本院審理時，復依人證調查程序傳喚證人乙○○到場，命其立於證人之地位經公訴人、被告當庭交互詰問，並使被告有詰問其現在與先前陳述的機會（見本院98年2 月24日審理筆錄），而證人乙○○先前於警詢陳述與審判中證述意旨均相符，其於審理時同受詰問檢驗，可認非仍屬傳聞，嗣於本院最後審理時，再逐一提示證人乙○○之警詢、偵訊筆錄並告以要旨，由被告依法辯論，認已保障被告之對質詰問權，是以證人乙○○於警詢、偵訊中經具結後所為陳述作為證據，當有證據能力。

二、本案檢察官所舉非供述證據之證據能力，被告於本院準備程序時均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該非供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承有以乙○○名義申辦門號0000000000號行動電話供己使用之事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利等犯行，辯稱：伊於申辦門號前，有先徵得乙○○同意云云。

經查：被告於95年4 月5 日以「乙○○」之名義申辦台灣大哥大公司之行動電話門號，並在臺灣大哥大電信股份有限公司行動電信服務申請書上簽署乙○○署押2 枚，而向臺灣大哥大公司基隆店申辦門號0000000000號，並獲得SIM 卡1 枚，嗣被告取得上開行動電話SIM 卡之日起至95年5 月27止，因使用上開門號而獲得相當於3312元通話費用之利益，迄未繳納等事實，業經被告自承在卷，並有臺灣大哥大電信股份有限公司行動電信服務申請書、臺灣大哥大公司電信費帳單5 紙（附本院卷）在卷足稽，此部分事實已堪認定。

又被告辦理上開門號申請並未經證人乙○○授權同意一情，業經被告於偵查2 度坦認在卷（詳臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵緝字第820 號偵查卷第27、40、41頁），並經證人乙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時證述：伊沒有同意被告以伊名義申辦行動電話門號，伊是收到帳單後，才打電話詢問被告，被告表示會繳電話費等語綦詳（詳臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第2976 號 偵查卷第37、38、臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵緝字第820 號偵查卷第38、39頁、臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵緝字第261 號偵查卷第28、31頁、本院98年2 月24日審判筆錄），足認證人乙○○始終未曾授權被告可用其（張乙○○）名義申辦行動電話門號，應堪認定，是被告上揭所辯，為卸責之詞，不足為採。

從而，被告之上開行使偽造文書、詐欺等犯行，事證明確，堪予認定。

二、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，茲就比較情形分述如下：㈠刑法339 條第1項詐欺罪有罰金刑之規定，刑法各編所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為銀元1 元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數。

修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算，復增訂刑法施行法第1條之1 ，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。

比較修正前、後之規定，其罰金刑最高數額雖屬一致，但修正前罰金刑之最低數額為銀元1 元，折算成新臺幣3 元，修正後罰金之最低數額則為新臺幣1,000 元，自以修正前即行為時法有利於被告。

㈡修正前刑法第55條有牽連犯之規定，修正後刑法第55條則刪除牽連犯之規定，經比較新舊法結果，自以舊法牽連犯之規定較有利於被告，是被告所犯之2 罪，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

㈢被告行為後之刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，刑法第56條連續犯規定之刪除，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯較有利於被告。

經綜合比較新舊法結果，均以行為時法對被告有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用行為時之修正前刑法第41條第1項前段、第56條、第55條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定。

至刑法第47條規定之累犯要件固有修正，新刑法第47條排除「過失再犯有期徒刑以上之罪」之適用，雖屬科刑規範之變更，惟本案被告係「故意再犯有期徒刑以上之罪」，上開修正與本案無涉，故無庸比較對被告有無較為有利，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後之現行規定。

三、按行動電話SIM 卡可供通訊使用，且在一定條件下具有可轉讓性，具有相當之財產價值，得以刑法中詐欺取財罪之「物」論之。

查被告未經乙○○之同意，冒用乙○○之名義填載行動電話申請書，並在其上偽造「乙○○」之簽名而偽造完成後持申辦行動電話門號0000000000號而行使之，因此獲得上開SIM 卡之所有權，自足以生損害於臺灣大哥大公司及乙○○；

被告冒用乙○○名義申請行動電話門號而使臺灣大哥大公司陷於錯誤而提供通信服務，被告因而獲得免付電信費而獲得財產上不法利益，核其所為係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪（取得SIM 卡部分）及同條第2項之詐欺得利罪（取得通信服務部分）。

被告偽造「乙○○」署名於屬私文書之服務申請書，係偽造私文書之部分行為，為偽造私文書行為所吸收。

被告偽造私文書後進而持以行使，其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

被告自取得上開行動電話SIM 卡之日起至95年5 月27止多次使用、撥打電話之詐欺得利犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應按修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪。

被告所犯上開行使偽造私文書及詐欺取財、詐欺得利3 罪間，有方法結果之關係，應論以修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

被告有如上開事實一所載犯罪之科刑及刑之執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之上開罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟(一)原認定被告與真實姓名年籍不詳女子共同前往台灣大哥大公司基隆店，冒用乙○○之名義申辦門號，尚有未合。

按被告堅決否認有偕同女子前往申辦，辯稱：伊是一個人去辦理等語，查觀之台灣大哥大電信股份有限公司行動電話服務申請書上關於「乙○○」之署名，其運筆方式、字跡與被告於97年7 月17日偵查中書寫「乙○○」字跡大致吻合，而時下申辦行動電話門號未落實嚴格審核，為吾人職務所悉之事，是承辦人員是否為業績、方便客戶申辦門號等原因，而讓被告以乙○○名義申辦門號，非無可能，況證人丙○○於本院審理時亦證述：伊已忘記當時被告申辦情形等語，是並無補強證據證明被告當時有偕同另名女子共同前往申辦門號。

至證人丙○○於本院審理時雖證述：如被告係代辦，會請被告在代理人欄處簽名等語，然證人丙○○既已忘記被告當時申辦情形，則其斯時有無方便被告申辦門號，即不得而知，尚難以其所述「常理」反推被告當時有偕同另名女子共同前往申辦門號；

（二）原審認定被告行使偽造私文書，足以生損害於他人及公眾，亦有未合。

按此部分，足僅以生損於乙○○、臺灣大哥大公司對行動電話申請者之審核權及使用者帳務管理之正確性，尚不及於公眾；

（三）又按想像競合犯係指1個犯罪行為觸犯數個罪名而言，然本件被告所為之行使偽造私文書犯行與詐欺取財、得利犯行，三者之犯罪構成要件並不相同，且就行為人（即被告）而言，並非僅有一行為或係基於一個意思決定為之，是被告所為行使偽造私文書、詐欺取財、得利行為，行為不同，然該3 罪間有方法結果之關係，應論以修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，原審論以想像競合犯，尚有未恰；

（四）被告多次撥打該行動電話門號詐取通話利益使用，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑，原審未予論及並比較新舊法，尚非適法；

（五）又原審未宣告沒收台灣大哥大電信股份有限公司行動電話服務申請書上偽造之「乙○○」署名2 枚，亦有不當（詳後述）；

（六）再被告犯罪在96年4 月24日以前，有中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑之適用（詳後述），原審未予減刑，自有未合；

（七）另原審未審酌後述應適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定易科罰金折算標準，亦有未合。

本件被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判，然經本院衡酌後，所量刑度尚稱允當，無庸再予變更。

爰審酌被告為貪圖利益而冒用他人名義申請行動電話之犯罪之動機、目的、手段，致生損害於被害人乙○○、臺灣大哥大公司，犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

再犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 。

本件被告所為上開犯行，犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於減刑要件，且其所犯固為刑法第339條、第216條、第210條之罪，惟未經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，自不受前開減刑條例第3條不得減刑之限制，復無該減刑條例所定不予減刑之事由，故應依上開減刑條例第2條第1項第3款之規定予以減刑。

又上述刑法修正前之刑法第41條規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

前項規定於併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同。」

被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟新修正施行之刑法第41條則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」

修正後刑法並非較有利於行為人，則本件依刑法第2條第1項前段之規定，併應適用上開修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定諭知被告易科罰金之折算標準。

至台灣大哥大電信股份有限公司行動電話服務申請書上偽造之「乙○○」署名2 枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第2項、第210條、第216條、第47條第1項、第219條、修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 陳志祥
法 官 陳伯厚
法 官 黃梅淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。
）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 盧鏡合
附錄本案所犯法條全文
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。