臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,97,訴,1809,20090309,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度訴字第1809號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
）
選任辯護人 林達傑律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2122號），本院判決如下︰

主 文

戊○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、戊○○係己○○之子，丁○○則為己○○之姐即戊○○姑姑。

坐落基隆市○○路174巷85號1樓房屋（下稱系爭房地）原係由己○○出資1/2、己○○之父及丁○○共同出資1/2所購買，並登記在己○○名下，嗣因己○○自年輕時起即向丁○○借款，於自營鋼鐵業時亦曾向丁○○借款週轉，陸續約向丁○○借款新臺幣（下同）300萬元，因迄至87 年間均未能返還積欠丁○○款項，乃提供其名下系爭房地供丁○○設定本金最高限額抵押權300萬元以為擔保。

嗣己○○至97年1月21日仍無力償還前開欠款，且長年均賴丁○○支付生活費用，遂決意將系爭房屋所有權以買賣為原因移轉登記至丁○○名下，以為抵償，並於97年2月22 日辦理登記。

嗣丁○○乃委託東森房屋仲介公司庚○○為其銷售系爭房地，欲將出售所得價金作為己○○養老之用，因丁○○遠在高雄，而系爭房地坐落於基隆市，遂於97年3月26 日將系爭房地之所有權狀、丁○○之印鑑證明書、身分證影本及印鑑章寄予戊○○，委託戊○○代為出售系爭房地，庚○○遂於97年4月26 日另與戊○○簽訂委託銷售契約書。

詎戊○○明知系爭房地之所有權已由其父己○○移轉登記予丁○○，且丁○○並無意要將系爭房地之所有權再移轉登記予戊○○，戊○○僅係受託代為出售系爭房地予他人，而非出售予自己，竟意圖為自己不法之利益，而違背其應誠實信用處理事務之義務，並基於盜用印章、偽造私文書及行使偽造私文書之犯意，於97年4 月29日將丁○○所郵寄交付之系爭房地所有權狀、丁○○之印鑑證明書、身分證影本及印鑑章，委由不知情之岳母轉交予不知情之代書黃麗香，利用不知情之代書黃麗香製作買受人為戊○○、出賣人為丁○○之不實之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，再委由不知情之黃麗玲持向基隆市信義地政事務所申請欲將系爭房地之所有權移轉登記予自己，嗣經丁○○於97年4月30 日查覺上情，向基隆市信義地政事務所聲明異議，經基隆市信義地政事務所以涉及私權爭執為由予以駁回，始未完成所有權移轉登記。

二、案經丁○○告訴臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項及第159條之5 分別定有明文。

被告及其選任辯護人於本院準備程序中已明確表示除證人己○○之證述及其所書立之文書、證人丁○○偵查中所提出之文書等無證據能力外，對其餘卷內供述證據及非供述證據之證據能力均表示無意見（詳本院卷第21、188 頁），是除證人己○○之證述及其所書立之文書、證人丁○○偵查中所提出之文書（證據能力如後所述）外，自均得採為證據。

二、證人己○○於偵查及審判中之證述均有證據能力：㈠按訴訟能力之有無以具有意思能力為已足，所謂意思能力，因各個訴訟行為而異其程度，並無共通意思能力之存在。

換言之，訴訟能力之有無，關鍵在於個案各別的就「意思能力」為判斷，而與民法行為能力之規定或標準並無關連（最高法院72年台上字第5530號判決意旨可資照），是以，證人即便受禁治產之宣告，惟此僅是在民法上為無行為能力，代表其在私法地位上必須有法定代理人代為或代受意思表示爾，並不能據此即推論證人全無有效表達意思之能力，亦即若該證人之陳述，可使一般人得以理解其意思者，則其即有取得作證之訴訟能力，合先敘明。

㈡證人己○○雖於97年8月29日經本院以97年度禁字第29 號裁定宣告為禁治產人，然證人己○○於97年11月21日在淡水長青醫院接受檢察官偵訊時所為之證述，經本院於98年1月16 日勘驗偵訊筆錄錄音錄光碟結果：除筆錄頭之日期誤載為97年11月20日及漏載「檢察官詢問戊○○是否知道，你欠姐姐錢，己○○應該是回答：應該知道，因為我曾經告訴過他．．．我跑船3 年後就沒有工作」外，其餘錄音光碟內容與偵訊筆錄記載內容大致相符，且證人己○○於接受檢察官偵訊時，有社工人員在旁，意識清楚，僅頻以面紙擦拭鼻水似有感冒現象，惟證人己○○對於檢察官訊問之問題均能針對問題而為陳述，並無答非所問之情形，對於其所有門牌號碼基隆市○○路174巷85 號之房地，當初購買之資金及登記在其名下之緣由，及後來同意移轉登記在姐姐丁○○之名下之情形，亦均能明確陳述，對於後來遭其長子戊○○辦理登記乙事，表示不同意且不知情。

偵訊時，對檢察官詢問其出院後之住處，正確記憶，要回去住在高雄市○鎮區○○街姐姐之住處，於偵訊結束時，並向檢察官詢問何時能出院，其想要趕快出院跟姐姐住。

有本院勘驗筆錄可稽（詳本院卷第82頁）。

㈢再證人己○○於偵訊中所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，該筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力，惟審酌其於上開偵訊中之陳述並非違法取得，且業於本院審理中具結作證，經被告為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人己○○於偵訊中之陳述，其瑕疵即經治癒，而應有證據能力。

㈣又本院在詰問證人己○○前先行詢問陪同其前來應訊之社工員乙○○，據該社工員乙○○稱：「我們在病房與他談話，如果簡答還是可以，而且他對家人間的爭議他都聽的懂，但不會表達，只會傷心流淚，我輔導他的期間，有時候他會答非所問，但如果多問幾次他還是可以回答簡單的答案，問話速度要慢一點，不能問太深的問題」、「我今天帶他到法院他瞭解今日出庭的事情，如果問題是簡單的，他可以回答，另就長期記憶部分他也可以回答，但短期記憶的部分回答就沒有辦法那麼精準」，是證人己○○經本院民事庭裁定宣告為禁治產人，其於私法上雖已無行為能力，但非全無有效表達意思之能力，故證人己○○於本院審理時具結後所為之證述，因其陳述，可使一般人得以理解其意思，其在本院審理中所為之證述即具有證據能力。

㈤復依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

該條第1項所指法官面前之陳述，並不限於對本案法官於本案審理程序所為之審判外陳述，依據立法理由之說明，只要其陳述係在法官面前為之，不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或其他訴訟程序之陳述，均屬法官面前之陳述，因其陳述均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，故無條件得作為傳聞之例外而有證據能力。

亦即被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人、鑑定人等）於其他刑事案件或民事案件之訴訟程序在法官面前進行時，向法官所為之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所作成。

從而，該等陳述屬傳聞之例外，依法具有證據能力，是證人己○○於本院民事庭以原告身分在97年7月10 日言詞辯論期日在法官面前所為之陳述，應有證據能力。

三、本院卷附證人己○○書立之文書及證人丁○○偵查中提出之文書均無證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。

本院卷附有關證人己○○所書立之文書及證人丁○○所提出之文書，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，既然被告選任辯護人爭執該等書面陳述之證據能力，自不得作為證明被告有罪之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告戊○○固坦承其於97年4月29 日將告訴人即證人丁○○所郵寄交付之系爭房地所有權狀、證人丁○○之印鑑證明書、身分證影本及印鑑章，委由不知情之岳母轉交予不知情之代書黃麗香，利用不知情之代書黃麗香製作買受人為戊○○、出賣人為丁○○之不實之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，再委請不知情之黃麗玲持向基隆市信義地政事務所申請欲將系爭房地之所有權移轉登記予自己，嗣經基隆市信義地政事務所以涉及私權爭執為由予以駁回，始未完成所有權移轉登記之事實，惟矢口否認有何背信及偽造文書犯行，並辯稱：系爭房地原是伊父親己○○所有，當伊發現系爭房地之所有權遭辦理移轉登記予證人丁○○時，即打電話向證人丁○○詢問原委，然證人丁○○卻交代不清，伊便要求證人丁○○將系爭房地之資料還給伊，證人丁○○即將資料寄還，並非係因委託伊出售系爭房地。

97年4月19日至22 日間，伊父親自療養院回家，親口告訴伊要將系爭房地過戶到伊名下，伊始將資料交由代書辦理云云。

經查：㈠被告於97年4月29 日將證人丁○○所郵寄交付之系爭房地所有權狀、證人丁○○之印鑑證明書、身分證影本及印鑑章，委由其岳母轉交予代書黃麗香，並由代書黃麗香製作買受人為戊○○、出賣人為丁○○之不實之土地登記申請書、土地買賣所有權移契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，再委由黃麗玲持向基隆市信義地政事務所申請將系爭房地之所有權移轉登記予自己，嗣經基隆市信義地政事務所以涉及私權爭執為由予以駁回之事實，業據證人即代書黃麗香於偵查中證述明確（詳97年度交查字第188號偵查卷第254頁），並經檢察官依職權向基隆市信義地政事務所函調本案之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築物改良物買賣所有權移轉契約書、被告及證人丁○○身分證正反面影本、證人丁○○印鑑證明、土地所有權狀、建物所有權狀、基隆市信義地政事務所土地登記案件駁回通知書等相關資料（詳上開偵查卷第33、161- 175）查核屬實，是被告此部分自白，堪信為實在。

㈡證人丁○○於偵查中證述：「我委託戊○○賣基隆市○○路174巷85號1樓系爭房子，因為他是我姪子，我將權狀、印鑑證明及印鑑章都交給戊○○，因為我人在高雄，仲介東森房屋說有人要買上開系爭房子，97年4月30 日我向地政及稅捐單位查詢，土地跟建物的稅籍都已經變更為戊○○的名字，因他有贈與稅」、「戊○○的父親己○○的，然後我一直資助己○○生活費及做生意的資本，在87年時就欠我300 萬元，並將上開系爭房子設定抵押300 萬元給我，且簽有同意書給我，可以處理房子，我想賣房子，是讓己○○有更好的照顧，因為己○○身體狀況不是很好，當時97年1 月房價低迷，賣不出去，過戶到我名下，我先生比較不會講話」、「我記得我是在97年3月份分2次寄給戊○○，1次是單掛，另1次是小包，我的想法是若房子被賣掉，錢若能用到我弟弟（指己○○）身上的話，我也沒意見」、「上開系爭房子在97年1月21日由己○○移轉給我，他在民國87 年以上開系爭房子設定300萬元抵押給我，因為己○○在72、73 年間，有向我借100 萬元，但是沒有寫借據，因為他身體一直不好，他的生活費都是由我資助，96年我有帶他去開刀，他還住院，因為他需要的費用越來越多，．．．我委託戊○○跟仲介聯絡，我信任被告，所以把所有權狀等資料交給他，也有寫委託書請他幫我賣」、「（問：如何發現被告將上開系爭房子過戶到他名下？）97年4月22 日仲介通知我有人要買房子，我就來基隆，我就隔天叫被告把印鑑資料交出來，但他不願意，後來我在4月30 日去稅捐處查到的，同時我去地政事務所提異議」、「我交給他的印鑑、印章、所有權狀、印鑑證明都不還我，我當時交給他只是委託他幫我賣，但是房子要交給我」、「我沒有跟戊○○訂買賣契約，我只有寫委託書，委託被告戊○○賣」、「告他侵占及背信，因我只委託他賣房子而已，他就辦過戶給自己」等語（詳97年度查字第188號偵查卷第157-158頁、第22 7-228頁、第276-277頁）；

「被告戊○○是我親弟弟己○○之兒子，系爭基隆市○○路174巷85號1樓原先是62年由家庭購買，登記在己○○名下（當時他才19歲），後來我弟弟於72年作生意有向我借錢100 多萬元，加計利息，到87年己○○以該基隆市○○路174巷85號1樓向我設定本金最高限額抵押權300萬元，後來其無法還錢，並於97 年1月21日將上開房屋移轉登記至我名下，後來我於97年3 月間想將上開基隆市○○路174巷85號1樓出賣，目的是想給我弟弟己○○養老用，該屋市價約200 多萬元，扣除土地銀行之抵押權60萬元，殘值約140 多萬元，我就以委託書委託被告戊○○出賣，沒想到所有過戶資料均交給被告戊○○收執，被告戊○○於97年4月29 日將該屋土地房屋未經過我的同意向信義地政事務所以買賣事由送件申請過戶到被告戊○○名下之程序，而且該屋之契稅及房屋稅等均繳納，連稅單均已開立，我懷疑有問題，並主動於97年4月30日到信義地政事務所查證，發現只差一步即將被過戶到被告戊○○之名下，故立即於同日向信義地政事務所提出異議書，故信義地政事務所才駁回其過戶之申請，後來我於同日向被告戊○○要回全部之過戶資料，並發存證信函，但迄今尚未返還給我，目前我在被告戊○○處有該屋之所有權狀、印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本均在其手上」（詳97年度偵字第2122唬偵查卷第3-4頁）等語；

於本院審理時結證：「（問：本案的己○○的房地已經設定抵押權給妳，為何還要過戶給妳？）因為當時委託2個仲介賣，價錢都低於190萬元，房子賣不掉，本案房地增值稅70幾萬元，己○○的健康情形越來越差，如果將來他去世，再賣房子，扣掉仲介費、政府規費，最後可能剩下沒有多少錢，大約80萬元，但如果使用己○○自用住宅的稅率10分之1，就可以增加賣房子後的淨值約70萬元，所以我就想說先過戶將來房子賣的時候，可以多剩一些錢。」

、「（問：當初房子過戶時，己○○是否知道？）知道，我們一直在商量這件事，而且之前己○○自己委託仲介時，他還住在屋內，並且接待來看房子的人。」

、「（問：本案房屋由己○○過戶給妳時，妳是何時委託仲介賣過？）房屋仲介是在過戶前，我跟己○○就一起委託，過戶給我後，仲介還是原來的，當時是一起委託給3 家仲介公司，也有把房子的鑰匙給仲介，2家是永慶、1家是東森。

過戶後，我沒有再找過新的仲介賣過房子。」

、「（問：己○○說妳告訴他說他欠妳300萬元，請詳述這300萬元如何計算？）從民國72年左右，他在做五金時，曾經跟我借100 萬元，我是向同事借來借給己○○，當時借款的利息是月息2 分半，沒有約定借期多久，只要按月付利息就可以，我有跟同事說是我弟弟做五金生意要借的，隔了很多年後，我先用2 間房子向銀行貸款，貸了100萬元，還給同事，39 歲結婚後，我跟先生說這件事情，隔年我先生幫我把錢還給銀行，己○○這100萬元都沒有還我，我沒有跟己○○算利息，借的100萬2 分半的利息是我自己擔下來。

從74年我結婚後，每個月都還買郵局的匯票3、4千元，慢慢增加為5、6千元，把買來匯票再郵寄給己○○，給他作為生活補貼，85年開始郵局有提款卡後，我就將我一個郵局帳戶的提款卡交給己○○，一開始是每個月月初提領金額5、6千元，一直到97年元月他住進基隆署立醫院前的生活費都是由己○○用提款卡提領，這個存簿完全都是由己○○使用，我們約定一個月提領3 次，總金額一個月約7、8千元，如有特殊用途時，己○○會跟我講，我在從高雄郵局存錢，他再從基隆郵局提領，這期間大約提領了120幾萬元，我說己○○欠我的300萬元，包括跟同事借100萬元的利息，及我向銀行貸款還給同事100萬元的利息，總金額超過300萬元很多，所以我大約抓300萬元這個數字。」

、「（問：金額加減下數目很大，期間己○○有無寫過什麼字據給妳？）都沒有。

之後300 萬元部分我沒有請己○○寫借據給我，我只有請他將郵局提領的部分寫借據給我，跟朋友借的100 萬元及我買匯票寄給他的部分沒有請他寫借據。」

、「（問：據妳剛才稱己○○做鋼鐵生意時向妳週轉100萬元，另外，從妳的郵局帳戶提領共122萬元，2 者合計為222萬元，與妳所稱己○○積欠妳300萬元，尚差78萬元，為何如此？）己○○用我錢的數額，絕不止這些，另外有一些我向別人借錢的利息，如100萬元2分半的利息（我利息大約付了4、5年），利息以1年30萬元計算的話，4、5 年共付了100多萬元利息，後來我負擔不起就嫁給一個大我10 幾歲的先生，我先生後來幫我解決了」等語（詳本院卷第118-122頁）。

㈡證人己○○於於97年11月21日於淡水長青醫院接受檢察官偵訊時證稱：「（問：基隆市○○路174巷85 號本來是誰房子？）本來是我跑船時我買的，（筆錄漏載：丁○○有幫忙出錢，登記在我名下）後來會登記在丁○○的名下是因為我欠姐姐300 萬元，是去年登記的，我兒子戊○○也想要這棟房子，因為他是長子，但後來我不同意，所以房子過戶給姐姐」、「（問：後來你姐姐要把這棟房子出賣，是否知悉？）我知道，賣掉的錢也是要給姐姐的因為我（筆錄漏載：從小）欠他300 萬元」、「（問：為何這棟房子會過戶到戊○○的名下？）因為他是長子，他想爭取，但這事我不知道」、「（問：是否同意戊○○把房子過戶到他名下？）我不同意。

（筆錄漏載：他是長子，他認為自己有權利）」、「（問：戊○○是否知道你欠姐姐錢？）（筆錄漏載：他應該）知道，因為我曾經告訴過他。

（筆錄漏載：跑船3 年後就沒有工作）」等語（詳97年度偵字第2122號偵查卷第21-22 頁）；

於本院審理時結證稱：「（問：是否曾經購買門牌號碼基隆市○○路174巷85號1樓房屋？）有買。」

、「（問：購屋的資金如何來？）買屋的金額為33萬元，我爸爸有出錢，姐姐丁○○也有出錢，我也有出錢，但分別出多少錢我忘記了，沒有貸款。

我出了一半，另外一半是姐姐、爸爸出的。

民國幾年買的忘記了。」

、「（問：基隆市○○路174巷85號1樓房屋有無設定抵押給抵押權人丁○○？抵押金額為何？）有，抵押金額300萬元。」

、「（問：為何要設定抵押給丁○○？）因為我欠她300萬元，因為我從小就用她的錢，戊○○也有向她借錢。

300萬元是姐姐講的。」

、「（問：你跟姐姐借多少錢你是否知道？）300萬元。」

、「（問：基隆市○○路174巷85號1樓的房屋有無過戶給妳姐姐？原因為何？）有，因為我欠她300萬元，所以要過戶給她。」

、「（問：房子過戶給丁○○這件事，被告是否知道？）他應該知道。」

、「（問：房子為何不過戶給你兒子？）因為我欠姐姐300萬元。」

、「（問：為何會欠你姐姐300萬元？）我之前在跑船，也在電力公司做過，也做過停車管理員，但在還未工作小孩子時，就開始向我姐姐借錢，我30幾歲時，還有做鋼鐵買賣因為是馬上買，馬上賣，週轉不靈時向姐姐週轉，週轉多少錢我不記得，我存摺裡面有20萬元，錢是姐姐丁○○領去的，除此之外，我沒有拿錢還給她。

借錢時我告訴姐姐金額，她再將錢匯到我的帳戶」、「（問：是否知道丁○○將房子託被告賣的事情？）（點頭），知道。」

、「（問：為何丁○○要將房子託被告去賣，原因為何？）賣得的價金，我打算一部分還給姐姐，一部分給我的2 個兒子，我自己不要，如果不夠還給姐姐就再繼續欠姐姐。」

、「（問：87年11月6日之同意書，你簽同意書後才會將你名下的本案系爭房屋設定最高限額300萬元給你姐姐丁○○？）對，是簽完同意書後才去辦理抵押權300萬元的設定。」

、「（問：你姐姐丁○○在你把本案的房屋過戶為丁○○後，要把房子賣掉，此事是否知道？）知道。

姐姐有告訴我。」

、「（問：房子賣掉後，你出院要住在何處？）姐姐會接我到高雄姐姐家住。」

、「（問：你在從事鋼鐵買賣時，有向姐姐週轉，次數及金額為何？）週轉很多次，每次都是1、20萬元。」

、「（提示188號偵卷第283頁，問：你在87年11月6 日所立之同意書上面是否為你的簽名、蓋章、蓋指印？）這是我的簽名，也是我的指印，也是我的印章。」

、「（問：為何要寫上開同意書？用意為何？）因為我從小欠我姐姐錢，用意是同意房屋要給我姐姐。」

等語（詳本院卷第111-113、115-116）。

揆諸證人己○○上開證述內容，證人己○○就為何將系爭房地之所有權移轉登記予證人丁○○之簡單問題，既能斬釘截鐵，不假思索，且前後數次（偵查、本院刑事庭審理時、本院民事庭言詞辯論時）陳述如此一致，且相當明確回答：姐姐資助生活費、公司週轉向姐姐借錢、積欠姐姐300 萬元，核與證人丁○○所證大致相若，足證，應係確有其事。

㈢證人即東森房屋仲介庚○○於本院審理時結證：「（提示97年12月17日被告提出之準備程序狀證五委託銷售契約書，問契約書上『庚○○』是否你簽名的？」是。」

、「（問：請敘述你簽該份契約書的經過？）在該份契約書之前有跟丁○○小姐簽了一份委託銷售契約書，期間是1 個月，簽約日期不記得，約在該契約書簽約前半個月，期間我有帶客人去看房子，丁○○小姐有給我鑰匙，我帶客人看房子時有看到己○○先生，當時他沒有什麼意見，但當時系爭房屋的所有權人是己○○，在簽該份契約之前，有成交，成交價是240 萬元，我有跟丁○○聯繫，原本約定隔天早上要簽約，簽約前一天晚上，丁○○打電話給我說這個房子她不處理，叫我直接找戊○○先生，所以才會簽了該份委託書。」

、「經我回想，96年間所有權人是己○○，丁○○、己○○有一起委託我銷售，97年委託我銷售有成交那次，所有權人是丁○○。

」、「（問：你有無詢問丁○○系爭房屋為何改由戊○○處理？）我問她這房子本來就是你的名字，為何要由別人來處理，丁○○說他們的家務有一些財務糾紛，我沒有再繼續細問。

因為我只是負責把房子賣出去，其他的我不想管那麼多。」

、「（問：丁○○有無告訴你出售的房屋價金要如何處理？）我記得她只說錢要匯到壹個戶頭給她弟弟己○○養老用。」

、「（問：你跟被告簽了該份委託銷售契約書後，丁○○有無再與你聯絡銷售情形？）我記得跟戊○○簽了該份委託銷售契約書後約一個星期左右，丁○○都沒有跟我聯絡，因為買主有表示願意購買，過了幾天即簽買賣契約前一天丁○○有打電話給我，．．．，告訴我這個房子不能簽約，她跟我說己○○是她弟弟很長一段時間沒有工作，都是她在接濟，她手上有很多借據及匯款單，所以房子才過戶給她，之後她與戊○○發生什麼原因說要給戊○○處理，我就不知道，她沒有告訴我什麼原因。」

、「（問：後來買賣契約有無簽成？）沒有簽成，原因是丁○○打電話告訴我不能簽約，沒有其他原因。」

、「（問：丁○○告訴你不要簽約的日期是何時？）大約是在我跟戊○○簽了委託銷售契約書後一個星期左右。」

、「（問：96年及97年丁○○兩次委託你銷售房屋，有無交付你何文件？）第一次96年委託時就交付系爭房地權狀影本及房屋鑰匙，第一次委託時，己○○還住在委託出售的房子內，第二次委託時，我們公司可以從電腦直接下載謄本，所以沒有再跟丁○○索取。」

、「（問：客戶同意購買系爭房屋時，你通知何人攜帶何證件到場簽約？）我是通知戊○○，戊○○是告訴我他們當時正在將所有權人名義由丁○○過戶到戊○○，辦妥後才會將資料帶來簽約。

」、「（問：當時你有無問丁○○戊○○告知你的事情？）沒有，是丁○○事後打電話告訴我先不要辦本件買賣簽約。

」、「（問：被告是在何時告訴你他要辦過戶的事情？）被告在跟我簽委託銷售契約書講的，被告說房子是他爸爸的，如果要處理這個房子，當然是由他的兄弟姊妹來處理，說他們準備把名字過戶回來，過戶到戊○○本人。」

、「丁○○只說本來是全權委託戊○○處理，戊○○也有想要把房子賣掉，所以我才會找戊○○簽委託銷售契約書，後來找到之前表示願意購買的買主，在跟買主簽買賣契約前夕，丁○○打電話給我說不能賣，因為他們家裡有一些糾紛，要先喬好。

」等語（詳本院卷173-178 頁）。

足證，證人丁○○證稱曾委託東森房屋仲介銷售系爭房地及將銷售事宜委託被告處理乙事非虛。

㈣再參酌被告雖以證人己○○於97年2月21 日將系爭房地以買賣為原因移過戶予證人丁○○時，係處於無意識不能處理自己事務之人，係在無法為意思表示之情況下，並無買賣系爭房地思為由，並以證人己○○之特別代理人身分，向本民事庭提起塗銷所有權移轉登記訴訟，然經本院民事庭言詞辯論期日以原告身分訊問證人己○○後，已於97年12月12日判決駁回原告（指己○○）之請求，理由為：參諸原告（指己○○）對於其年籍、家人及住址等資料均能正確記憶，且對於本院及原告訴訟代理人（侯傑中律師）之問題均能針對問題所在為陳述，而無答非所問之情事，且經本院及原告訴訟代理人一再詢問均明確表示確實同意將系爭不動產所有權移轉登記與被告（指丁○○），原告特別代理人戊○○則認為其有繼承權，而以此對原告有所責難，因此原告在原告訴訟代理人詢問戊○○是謀奪你的財產？原告明確回答以：不是謀奪，是他認為他有繼承權等語，甚且原告於本院詢問原告完畢，請兩造就原告之陳述表示意見，原告特別代理人對原告之陳述有所質疑或表達對被告不滿之時，原告前後2 次逕自高聲要求被告「給他（戊○○）100 萬元就好了嘛」，欲藉由要求被告給付原告特別代理人100 萬元，以平息原告特別代理人因原告將系爭不動產移轉登記與被告之不滿，因此原告與被告就系爭不動產之債權契約與過戶移轉之法律行為確實意思表示相互一致，且原告亦明瞭系爭不動產所有權移轉登記之法律效果（即系爭不動產因將屬被告所有，原告特別代理人將無從繼承系爭不動產）甚且要求告給付原告特別代理人100 萬元，彌補原告特別代理人失去系爭不動產之部分損失，以平息訟爭，故原告在行為當時其精神狀況與常人無異，從而，原告特別代理人陳稱原告於成立系爭不動產債權契約及辦理所有權移轉登記之際，已屬精神錯亂，並無獨立意思表示之能力而應屬無效云云，即難採信。

綜上所述，原告依民法767 條規定請求被告應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，為無理由，應予駁回。

（詳本院97年訴字第218 號民事判決書）㈤復依民法第758條規定，不動產物權，依法律行而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。

又依土地法第43條規定，依土地法所為之登記，有絕對之效力。

查，系爭房地既已於97年2月22 日依法登記證人丁○○為所有權人，縱被告主張有登記原因行為無效或撤銷事由，在被告認為真正權利人即其父己○○依法取得塗銷登記確定判決，並依法回復登記為證人己○○之前，依土地法規定完成登記之所有權人即證人丁○○即受法律之保護，本案被告既尚未取得塗銷登記之確定判決，亦未完成回復登記所有權人為己○○，被告竟在未取得系爭房地登記所有權人即證人丁○○之同意下，擅自將系爭房地之所有權向地政機關辦理移轉登記為己所有，縱其聲請之友性證人甲○○、辛○○均到庭作證稱：有聽聞證人己○○提及要將系爭房地過戶給被告等語，用以證明其是取得原所有權人己○○之同意而辦理登記，然因系爭房地之所有權既已非證人己○○，證人己○○實無同意之權，況證人己○○已證述其並不同意，已如前述，則被告之行為對現登記所有權人丁○○而言，即難謂無為自己不法所有之意圖。

㈥證人丁○○雖有將系爭房地之所有權狀、丁○○之印鑑證明書、身分證影本及印鑑章寄予被告，惟證人丁○○僅係委託被告將系爭房地出售予他人，以取得買賣價金作為證人己○○養老所用，並未同意將系爭房地之所有權移轉登記予被告，業據證人丁○○證述明確於前，若被告辯稱係證人丁○○將系爭房地之資料返還給伊，並非委託伊銷售屬實，被告又何需於於97年4月26 日與證人即東森房屋庚○○另外簽立委託銷售契約書（詳本院卷第35-36頁被告於97年12月17 日提出之刑事準備程序狀證5）？而證人丁○○又何需大費週章於被告委託代書將土地登記申請書送件（97年4月29 日）之翌日即97年4月30 日即向基隆市信義地政事務所提出異議書聲明異議，及時防堵被告將系爭房地所有權辦理移轉登記至被告名下？由此足證，被告辯稱係證人丁○○將系爭房地之資料返還給伊等語，純係被告單方片面之詞。

㈦綜上所述，由證人丁○○、證人己○○及證人庚○○上開證述勾稽以觀，系爭房地係證人己○○以積欠證人丁○○借款而與證人丁○○達成意思表示一致，始將系爭房地所有權移轉登記予證人丁○○抵償之，而證人丁○○再以出售所得價金作為證人己○○日後之生活開銷，而證人丁○○復委託被告出售系爭房地，惟並未同意將系爭房地之所有權移轉登記予被告，然而，被告竟違背其任務，逕自以買賣為原因向地政機關申請將系爭房地之所有權移轉登記予自己，及時為證人丁○○所防堵而終未能遂行。

從而，本案事證已明確，被告有背信未遂及行使偽造私文書之犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪及同法第216條、第210條行使偽造私文書罪。

被告偽造私文書、盜用印章及行使偽造私文書罪部分，均係利用不知情之代書黃麗香、黃麗玲所為，均屬間接正犯。

被告盜用印章之行為係偽造私文書之階段行為，偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸受，均不另論罪。

又被告所犯背信未遂罪與行使偽造私文書罪，乃係一行為觸犯數個罪質不相同之罪名，具有想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定從一重之背信未遂罪處斷。

起訴書雖記載被告係涉犯侵占未遂罪及行使偽造私文書罪，然就侵占未遂罪部分，業經蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪，惟檢察官認被告所犯背信未遂罪與行使偽造私文書罪，係為數罪，應分論併罰，則容有未洽。

又被告利用不知情之黃麗玲持向基隆市信義地政事務所申請欲將系爭房地移轉登記予自己，嗣經證人向基隆市信義地政事務所提出異議，經基隆市信義地政事務所以涉及私權爭執為由予以駁回，而未能完成所有權移轉登記，證人丁○○始未受有損害，屬障礙未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

爰審酌被告並無前科素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然被告與證人丁○○具有姑姪關係，其既受姑姑丁○○委託，當應秉持誠實信用為姑姑丁○○處理委託事務，詎其為貪圖私利，罔顧姑姪情誼，違背其任務，竟將受託出售之系爭房地所有權欲移轉登記為己所有，事後猶設詞矯飾，否認犯行，暨被害人丁○○終未受有損害及被告迄今尚未與被害人丁○○達成和解等一切情狀，判處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第342條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 鄭景文
法 官 黃永定
法 官 林淑鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書 記 官 王靜敏