臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,97,訴緝,2,20080325,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 97年度訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
地址）
（現另案羈押於臺灣士林看守所）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退毒偵字第3 號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行審判，經改依簡式審判程序審理後判決如下：

主 文

乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年10月7日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年10月16日以92年度毒偵字第2983號為不起訴處分確定。

詎其猶未戒斷毒癮，於觀察勒戒執行完畢後之5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於93年9月30日下午1、2時許，在友人廖長益位於臺北市○○區○○路318巷18號2樓住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸，再點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於93年9月30日為警採尿前回溯96小時內某時，同在上址住處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。

嗣其於93年9月30日下午4時15分許，為警在廖長益上址查獲，並扣得其所有而與施用第一級、第二級毒品無涉之PHSJ88手機1支及新臺幣575,000元。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院令轉臺灣基隆地方法院檢察署偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：本件被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項：

一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承在卷，且其為警查獲時所採集之尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物尿液檢驗報告2 紙附卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，可以採信。

又因被告不復記憶施用第二級毒品安非他命之時間，本院乃依據行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函釋：「安非他命經口服投與後約70 %於24小時內自尿液中排出，約90% 於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未鑑定其含量，且安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日」之內容，推認被告係於93年9 月30日某時分為警採尿前96小時內某時（不包括為警查獲後至警局採尿前之時間），施用第二級毒品安非他命1 次。

再其前因施用毒品案件，經執行觀察勒戒，於92年10月7日執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

綜上，本案事證明確，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，被告非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，核分係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開2 罪（1 次施用第一級毒品罪及1 次施用第二級毒品罪），犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

㈢爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠之意旨，95年7 月1 日修正施行之刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題。

），分別量處如如文所示之刑。

㈣又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，94年1 月7 日修正，94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行之刑法（下稱新法；

修正前刑法下稱舊法）第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。

查被告行為時之舊法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

，且被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（95年7 月1 日修正公布刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟新法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，比較新舊法易科罰金折算標準，以舊法較有利於被告（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照），爰依舊法第41條第1項前段規定，諭知被告所犯上開2 罪易科罰金之折算標準。

㈤又被告行為後，立法院業於96年6 月15日三讀通過中華民國96年罪犯減刑條例，該條例經總統公布後，業自同年7 月16日起施行，被告所犯上開施用第一級、第二級毒品罪，合於該條例所定減刑之要件，爰均依該條例第2條第1項第3款規定，各減輕被告宣告刑二分之一，併均依舊法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

㈥再查被告行為時之舊法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

；

惟被告行為後之新法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

，比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於被告，亦即以行為時之舊法為有利於被告（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照），爰依舊法第51條第5款之規定，定被告所犯上開2 罪之應執行刑，再依舊法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

㈦未查扣案之PHSJ88手機1 支及新臺幣575,000 元均係被告所有之事實，雖據被告供承在卷，然查無證據足以證明與被告本案施用毒品之行為有何相關聯，且檢察官亦未聲請宣告沒收，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第41條第1項前段（修正前）、第51條第5款（修正前），95年7 月1 日廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項 ，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
刑事第一庭法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
書記官 鄧順生
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。