臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,98,基簡,415,20090427,1

台灣基隆地方法院刑事簡易判決 98年度基簡字第415號
聲 請 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
國民
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度毒偵字第556號），本院判決如下：

主 文

乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

壹、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充說明如後之外，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

貳、補充說明

一、施用時間按依行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第001156號函示：吸用甲基安非他命後，在人體內存留之時間，最長可能不會超過96小時。

觀之卷附列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表所載，其採尿時間係在98年11月13日晚間7時30分，足見被告在該次採尿當時之前96小時以內某時刻，確有施用第二級毒品一次之犯行無疑。

二、檢驗方法經查：被告之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司以GS／MS氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈含有甲基安非他命之陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告一紙附卷足憑。

其次，依毒品檢驗學之常規，尿液毒品反應之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，恆有絕對之影響；

以酵素免疫分析或薄層層析法等方式為初步篩檢者，具有相當程度偽陽性之可能；

如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，則出現偽陽性反應之機率極低。

申言之，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是為毒品檢驗學之常規，自足據為對被告不利事實之認定，此亦為邇來我國實務所是認。

因此，堪認依上述確認之檢驗方法，不致誤判為毒品之陽性反應。

三、並非累犯被告曾因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第722號案件，判處有期徒刑6 月確定，於95年12月29日，因易科罰金而執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存卷可考。

此一部分，依實務常年之見解，認為被告於有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑云云；

惟本院認為「易科罰金」之執行，並非有期徒刑之入監執行，依現行法，並非累犯，其理由如後所述。

因此，聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄之一最後應加註「不成立累犯」數字；

其「證據並所犯法條」欄之二關於累犯部分之論述，應予刪除。

１、被告之品行，乃量刑考量情狀之一。

法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；

刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。

然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。

因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。

何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。

德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。

何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；

而被告之檢方及院方前科表常有數十張，法官必須耗費不少時間，才能查出其是否在5 年以內執行完畢，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，此一問題尤值得立法者深思！２、其次，退而言之，縱令累犯之設並不違背憲法，惟刑法第44條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第47條之累犯？亦即刑法第47條之有期徒刑「執行完畢」，是否包括「以已執行論」在內？觀之刑法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。

受有期徒刑之執行完畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；

受拘役或罰金刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。

表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係規定「以已執行論」，似應成立累犯；

惟再觀其累犯之立法理由，其立法例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。

一為德國派。

必以「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足為犯人之警戒。

受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」。

本法明白記載採用德國之立法例。

更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云。

然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，本次不構成累犯，而前次易科罰金執行完畢，本次卻構成累犯？易科罰金既未入監接受刑之執行，何來「實體上受刑之執行」？易科罰金不過易刑處分，何來證明「通常刑之不足以懲治其惡性」？其規定「以已執行論」，表示其本質上並非真正入監之執行，若認其為累犯，無異改採法國派之立法，豈合立法之本意？何況，易科罰金既未曾受監獄之教化，又如何得知其刑罰適應性之高低如何？３、其次，刑法第323條之準動產，其立法係規定一定能量「關於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。

準此，刑法第44條易刑處分之規定，係在第41條易科罰金、第42條易服勞役及第43條易以訓誡之後，規定此三種易刑處分之效力係「以已經執行論」。

申言之，刑法第44條係規定本非刑之執行之易刑處分，與刑之執行有相同之效力。

所謂「以已經執行論」，不過表示易刑處分發生送監執行之效力，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有期徒刑執行完畢包括易科罰金執行完畢之含意在內。

復次，刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行，如此而已。

其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為累犯計算之基準日而已。

４、綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。

申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。

易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。

再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。

５、尤有進者，若被告入監執行只有數日，即因易科罰金而出獄，並非完畢未曾入監執行，則應如何；

本院認其短暫之執行，若未達到有期徒刑最低刑度之二月，則與未經入監執行無異，蓋刑法第33條第3款規定，有期徒刑是指2 月以上15年以下，再參考刑事訴訟法第476條前段但書規定：「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。」

可見監獄教化之執行，其最少需要2 月。

準此以觀，被告若未經執行2 月以上，即無從進行教化，與未經入監執行無異，自不能以累犯論處。

叁、據上論斷依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項、毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

肆、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。

中 華 民 國 98 年 4 月 27 日
基隆簡易庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於本院合議庭，並應按照他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 98 年 4 月 日
書記官 王 月 娥
附錄：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
98年度毒偵字第556號
被 告 乙○○ 男 42歲（民國○○年○○月○日生）
住基隆市○○區○○路2段166巷2之6號
身分證統一編號：Ｚ000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲敘述犯罪事實、證據並所犯法條如下：犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於民國93年7月2日強制戒治期滿執行完畢，由本署檢察官於93年7月23日，以93年度戒毒偵字第36號為不起訴處分確定。
又因施用第一級毒品案件，由本署檢察官提起公訴，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第722號判處有期徒刑6月確定，於95年12月29日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不思悔改，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於97年11月13日19時30分為警採尿時間回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命1次。
嗣於同日17時許，為警持搜索票在基隆市○○區○○路2段166巷2之6號住處查獲，並扣得塑膠管分裝勺2支，復經警採集其尿液送驗，結果呈有安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、被告乙○○經合法傳喚未到庭，雖其於警詢時矢口否認有何施用毒品之犯行，辯稱：伊最後一次於97年8月中旬，在其基隆市○○區○○路2段166巷2之6號住處，施用第二級毒品安非他命後，即未再有施用毒品云云。
惟查，經將被告於97年11月13日為警查獲後，採集之尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司，以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司97年11月28日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表在卷可稽，對以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣（液）相層析、質譜分析等方法檢驗，出現偽陽性反應之機率極低，已具相當之公信力，故前開檢驗結果足認被告確曾有施用安非他命、甲基安非他命之事實。
此外並有塑膠管分裝勺2支扣案可佐，復有本署不起訴處分書、起訴書及刑案資料查註紀錄表附卷足參，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
又被告有犯罪事實欄所載之科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，請依刑法第47條規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
檢察官 甲 ○ ○
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日
書記官 陳 文 榮