臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,98,簡上,184,20100621,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度簡上字第184號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 周志吉律師
上列上訴人即被告因上訴人即被告業務過失致死案件，不服本院基隆簡易庭九十八年度基簡字第一一三三號，中華民國九十八年九月十八日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：九十八年度偵字第三四四一號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序自為第一審判決，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑玖月。

事 實

一、戊○○具有世界水中運動聯盟（Confederation Mondiale d-es Activites Scubaquatiques，下稱CMAS）二星教練資格，以水肺潛水教學為業，係從事潛水教練業務之人。

其於民國九十八年六月二十九日下午二時三十分許，帶領學員張涵傑至臺北縣瑞芳鎮蝙蝠洞公園附近開放海域從事潛水教學，明知在開放水域進行水肺潛水係屬高風險之運動，原應注意依照CMAS教學基準與要求事項及其規範意旨，未曾取得任何檢定制度認證潛水員資格之張涵傑在開放水域潛水時，必須有教練或三星以上潛水員同行，以維護初學者安全，避免發生意外；

而依當時天候、海象、裝備等一切客觀情狀，及其能力並無不能注意之情形；

竟疏未注意，於張涵傑以手勢告知所背負之氣瓶內壓縮空氣壓力僅餘五十ＢＡＲ（歐規壓力單位）而欲返回岸上時，任由張涵傑獨自浮出水面進行上岸動作，自己則持漁槍繼續從事漁獵活動，而未全程陪同，致張涵傑在單獨進行上岸動作過程中，因不明原因溺水而未能自救，且身旁並無他人可以協助救生，而未於第一時間經發現並予以急救。

戊○○於張涵傑以手勢告知其欲上岸後，猶繼續潛水約十五至二十分鐘後始返回岸上，經詢問岸邊等候之張涵傑女友子○○，始悉張涵傑仍未上岸，子○○隨即報警，戊○○亦再度下水找尋張涵傑，亦未尋獲；

行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊接獲通報後隨即派員前往搜救，於同日下午六時二十五分許，在臺北縣瑞芳鎮深澳漁港海域發現張涵傑，同日晚間六時五十五分許撈起時，張涵傑已無生命跡象，再經轉送財團法人臺灣區煤礦礦工福利委員會瑞芳醫院急救無效死亡。

二、案經被害人之父壬○○委由被害人之叔父張乾池訴由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉簽分偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力之說明㈠上訴人即被告戊○○（下稱被告）於警詢及檢察官偵訊時之供述，被告及其選任辯護人於本院準備及審判程序中均未就此爭執其證據能力，且無事證顯示係違法取得而致其供述任意性有所疑義，自均有證據能力。

㈡扣案潛水鋼瓶、潛水背心、潛水裝備二極頭、潛水蛙鏡、潛水蛙鞋、鉛腰帶等物，係被害人張涵傑罹難時所使用之潛水裝備；

扣案之證人丙○○及被害人潛水日誌，係證人丙○○及子○○於本院審判程序當庭提出；

卷附錄影光碟及翻拍照片，係行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊所提出搜救情況及檢察官相驗過程之錄影內容；

卷附上課照片及初級潛水課程表、教學資料影本等資料，係被告所提出以佐證其供述之書面資料；

CMAS潛水教學基準與要求事項及潛水員標準，係列印自中華民國水中運動協會網頁之資料；

暨檢察官勘驗筆錄、本院現場勘驗時命拍攝之照片、證人庚○○於本院審判程序所提出之照片、被告CMAS教練執照影本，均非供述證據，而經本院審酌其取得情況，並無違背法定程序或不法採證之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，應認具有證據能力。

㈢證人子○○於警詢時之證述，被告及其選任辯護人既未於本院準備程序爭執此部分證據之證據能力，暨證人即與被害人一同向被告學習潛水之學員甲○○、陳愛林、丙○○、高心怡、李柏毅、李佳蓉、丑○○於警詢時之證述、證人子○○、證人即被害人張涵傑罹難時之同事癸○○於本院審判程序所述傳聞自被害人生前之證言，被告及其選任辯護人亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為被告同意作為證據，且經本院審酌上開陳述作成時情況及證據取得過程等節，認適宜作為證據，復與待證事實具有關連性，依同條第一項規定，有證據能力。

㈣卷附中央健康保險局九十八年十二月二十八日健保醫字第○九八○○六五二一四號函及所附被害人之就醫紀錄明細表、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊隊員庚○○於九十八年七月一日及小隊長吳振聰於九十八年十二月三十一日所提出之偵查報告、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊處理相驗案件初步調查報告暨報驗書及記事頁、臺北縣政府消防局救護紀錄表、法醫師林啟嵐之書面報告及驗屍現場紀錄表，性質上雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，然均係該管公務員於職務上所製作之紀錄文書及證明文書，且均無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，均得為本案證據。

㈤按醫師執行醫療業務時，依醫師法第十二條之規定，應製作病歷，係醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自亦屬上開規定之證明文書。

是本案卷附行政院衛生署臺北醫院九十九年一月二十九日北醫歷字第○九九○○○○四○二號函及所附被害人急診病歷影本、尹書田醫療財團法人書田泌尿科眼科診所九十九年一月十八日書字第九九○○○四號函及所附被害人病歷影本、財團法人臺灣區煤礦礦工福利委員會瑞芳醫院九十九年一月五日瑞醫字第九九○○二號函及所附被害人急診病歷影本及診斷證明書，在無顯不可信之情況下，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，均得為本案證據。

二、實體事實之認定訊據被告對其於上開時間，與被害人前往上開地點從事水肺潛水活動，其於潛水過程中，並未全程與被害人同行，被害人於單獨進行上岸動作過程中，因不明原因溺水導致死亡等情均不爭執，惟矢口否認有何業務過失致死犯行，辯稱略以：被害人當天非因水肺深度表未歸零而發生意外，且伊當天並非從事教學，被害人找伊一同去潛水，是純粹朋友關係，所以伊未陪同其上岸，伊認為伊沒有過失云云；

被告之選任辯護人亦於本院準備程序為被告辯護略以：依照CMAS潛水教學基準與要求事項之規定，必須在訓練區域以外之開放水域，進行累積經驗之潛水時，一星潛水員才須有教練或三星以上潛水員同行，然本案發生當時，被告並非從事教學行為，只是與被害人一同去潛水，此有被告所提出初級潛水課程表可證明在本案發生前，被告對於被害人的潛水教學課程已經結束等語，及於本院言詞辯論時為被告辯護略以：本件主要爭點為九十八年六月二十九日之潛水活動究係教學或一般潛水活動；

從證人癸○○之證詞可知，三次術科他都有跟被害人一起上課，縱其後改稱與子○○陳述相吻合之說詞，辯護人認為係事後迴護之詞；

另比對證人子○○、丙○○及癸○○在鈞院審判程序之證詞，顯示被害人在術科課程中至少上過二次，故縱有補課，應於九十八年六月二十二日即已結束，是九十八年六月二十九日之潛水是單純潛水活動，而非補課，即非執行業務，原審以業務過失致死罪科處顯有誤會，請鈞院撤銷原判決，改諭知被告無罪判決等語。

經查：㈠按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第十五條第一項定有明文。

又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即足當之。

換言之，對於犯罪構成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為方式實現法定構成要件情況相當之不作為犯，即應論以刑法過失不純正不作為犯（最高法院八十三年度臺上字第四四七一號、臺灣高等法院八十三年度上訴字第二一六三號判決意旨參照）。

再按汽車駕駛人之駕駛工作，乃隨時可致他人身體生命於危險之行為，並係具有將該行為繼續，反覆行使之地位之人。

因此應有經常注意俾免他人於危險之特別注意義務。

上訴人所駕駛之客貨兩用車，係以之為販賣錄音帶所用，其本人並以販賣錄音帶為業，故其駕駛該車本屬其社會活動之一，在社會上有其特殊之屬性（地位），其本於此項屬性（地位）而駕車，自屬基於社會生活上之地位而反覆執行事務，因之，在此地位之駕車，不問其目的為何，均應認其係業務之範圍。

上訴人徒以其時非用以運載錄音帶，即謂非業務行為，難認有理由（最高法院七十五年台上字第一六八五號判例參照）。

刑法上所謂業務，係指反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。

從事業務之人，對於一定危險之認識能力較常人為高，故科以較高之注意義務。

就汽車駕駛人之駕駛業務而言，乃隨時可致他人身體、生命於危險之行為，並係具有將該行為繼續，反覆行使之地位之人。

因此應有經常注意俾免他人於危險之特別注意義務。

上訴人既以駕車為業，駕駛汽車乃屬基於其以駕駛汽車為業之社會地位，反覆同種類行為為目的之社會活動之一，自應負業務上注意義務，並不問其駕車時間、目的及車輛種類（大、小、客、貨車）而有異（最高法院九十八年度台上字第六六五七號、九十二年度台上字第四二一五號判決參照）。

㈡被告於警詢時供述：伊有教練執照，大概從事四年的潛水教學工作，學費是新臺幣（下同）七千元，包括潛水執照，計有學科及術科；

九十八年六月二十九日下午二時三十分許，伊與被害人二人下水從事水肺潛水，當時被害人之女友在岸上等，下午約三時三分許，被害人的空氣剩五十ＢＡＲ，他告訴伊要回到水面上，他有給伊看他可以的手勢二次，伊在水底看他浮上去而且往岸上游回，伊於下午三時十七分游回岸上時沒看到被害人，伊馬上叫他女友報警等語（九十八年度相字第二五五號卷〈下稱相驗卷〉第十三至十五頁）；

另於檢察官偵訊時供述：伊使用CMAS教學方法，伊是二星教練，伊沒有陪同被害人浮出水面（相驗卷第六五頁）；

被害人是伊潛水的學生，從九十八年五月十四日開始學，被害人出事這次是第五次潛水，伊未依CMAS潛水教學基準與要求事項與一星潛水員之被害人同行，造成被害人發生意外死亡，伊確有過錯等語（九十八年度偵字第三四四一號卷〈下稱偵查卷〉第九頁），核與證人子○○於警詢（相驗卷第十一至十二頁）、檢察官偵訊（偵查卷第十頁）及本院審判程序（本院卷㈠第二一七至二三一頁）之證述大致相符；

復有上揭扣案潛水裝備及被害人潛水日誌等證物、CMAS潛水教學基準與要求事項及潛水員標準（相驗卷第五六至六十頁）、檢察官及本院勘驗筆錄及所拍攝之照片（相驗卷第七一至七七、八一至九十頁、本院卷㈡及外放照片）、被告CMAS教練執照影本（相驗卷第二一頁）可參，堪信屬實。

㈢又被害人於九十八年六月二十九日晚間六時五十五分許經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊派艇在臺北縣瑞芳鎮深澳漁港海域撈起時，已無生命跡象，再經轉送財團法人臺灣區煤礦礦工福利委員會瑞芳醫院經實施心肺復甦術一小時無效而死亡，嗣經臺灣基隆地方法院檢察署法醫師林啟嵐檢驗結果，被害人之臉部、額角、嘴唇、牙齦、嘴唇內側、頸部、頭皮等身體突出而易受攻擊成傷部位均無異樣或傷痕；

又被害人雙手掌、手臂、雙側前臂、手肘、雙腳掌、雙腳跟、膝部及小腿亦無被攻擊或因防禦而形成之傷痕；

軀幹與背部亦無異樣；

另被害人雙眼結膜非常充血與泛紅、十指末梢發紺成紫黑色，用力按壓被害人胸部時有淡黃紅色液體由口鼻流出，且無肺部塌陷跡象，因此推斷為生前溺水導致窒息死亡；

再者，粗略估計形成潛水夫病需潛水時間（分鐘）加上水深（英尺）大於一百二十才會形成，而無明顯症狀可證明被害人有潛水夫病等情，亦有卷附行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊處理相驗案件初步調查報告暨報驗書及記事頁、錄影光碟及翻拍照片、財團法人臺灣區煤礦礦工福利委員會瑞芳醫院九十九年一月五日瑞醫字第九九○○二號函及所附被害人急診病歷影本及診斷證明書（相驗卷第三至八頁、本院卷㈠第五八至六六、七一至一二○頁）、法醫師林啟嵐檢驗報告書及書面報告（相驗卷第三一至三六頁、本院卷㈠第五四至五五頁）可參。

是被害人之溺水死亡，顯可排除第三人外力介入，而係在單獨進行上岸動作過程中，因不明原因溺水而未能自救，且身旁並無他人可以協助救生所致。

㈣而按CMAS潛水教學基準與要求事項明定「CMAS國際潛水員認定制度之目的：（第一項）其目的為使在世界各地接受過訓練之潛水員，能被世界各國承認其經驗與能力；

而CMAS國際潛水員合格證就是用以證明，持有者曾接受過認定標準以上之訓練。」

「潛水員和教練認定標準之定義：（一星潛水員）於安全水域中能正確又安全的使用水肺裝備；

於訓練區域以外的開放水域，進行累積經驗之潛水，且潛水時，並需有教練或三星以上潛水員同行。」

又CMAS潛水員標準明定「一星潛水員之技能：（第一項）潛水裝備的準備、保養、使用方法及浮力平衡調整、不喝水、保持呼吸順暢皆十分熟練。

（第二項）有效的使用蛙鞋浮游，能控制任何前進方向及安全的入水，及安全的上下岸。

（第三項）自救技術與基本的同伴救生技術。

（第四項）在監督下可成為潛水團體的一員。

（第五項）進行指定的訓練課程。

（第六項）CMAS一星潛水員不指定最低潛水次數。」

「一星潛水員的檢定基準如下：1.徒手跳水，以任何一種泳姿游一百公尺以上。

2.能完成氣瓶、救生衣（Ｂ、Ｃ、Ｄ、）、面鏡、呼吸管、蛙鞋、配重帶、合身的防寒衣等等之配件的準備及著裝。

3.能由浮橋、防波堤、潛水船、小船、岸邊等進行上下岸。

4.由水面浮潛前進，能控制漂浮於水面。

5.能自行控制並維持水面位置；

即使無面鏡、調節器也不影響活動。

6.能於水中進行面鏡排水、調節器排水。

7.能於平常或緊急時，更換預備二級頭使用及進行共生技術。

8.能於水中調整浮力及水面保持能力。

9.將以口頭或筆試確認是否理解前項『理論』概略。

10.檢定可與普通國內單位的規則合併進行；

如為CMAS認定之訓練單位直接舉辦時，必須由CMAS二星教練以上檢定。」

被告具有CMAS二星教練資格，就上開規範自有明確認知且應確實遵守。

㈤被告既具有CMAS二星教練資格，且以水肺潛水教練為業多年，業如前揭認定，亦即被告係以水肺潛水教學為其社會生活之地位，本件案發當日被告偕同被害人前往臺北縣瑞芳鎮蝙蝠洞公園附近開放海域從事水肺潛水活動，亦係本於此項地位而潛水，自屬基於社會生活上之地位而反覆執行事務，不問其目的為何，均應認其係業務之範圍，依前揭最高法院判例及判決意旨，即應認係從事業務之人，而應負業務上注意義務，被告及其選任辯護人一再以本案發生當時並非教學云云，資為否認業務過失之論調，與前揭最高法院判例及判決要旨不符，自不足憑採。

退步言之，縱以是否執行業務行為作為是否負有業務上注意義務之標準：有關本案發生當時，被告是否從事潛水教學活動，首先涉及被告對於被害人等入門之「一星潛水員」之課程規劃，有無法規範上之要求。

而參前引CMAS潛水員標準之一星潛水員技能第六項「CMAS一星潛水員不指定最低潛水次數。」

以及二星潛水員參加資格第二項規定「一星潛水員檢定後有二十次潛水經驗，在深度十至三十公尺區域潛水十次以上。」

第三項規定「最低限度的課程內容」（相驗卷第五九頁）可知，上開潛水員標準並未要求一星潛水員最低潛水次數。

是有關被告對於被害人等為取得一星潛水員資格之課程規劃，顯無規範上之明文要求，自難遽謂被告依法需為被害人等學員上課幾次或使用幾支氣瓶，胥視當事人間之約定。

經查：1.被告之選任辯護人於本院準備程序提出初級潛水課程表（本院卷㈠第三五頁），其中載明上課日期及內容分別為：九十八年五月二十日晚間十一時至翌日凌晨三時上學科、同年五月二十四日及三十一日術科各一次即各一支氣瓶、同年六月七日水底觀光海洋實習二次二支氣瓶。

換言之，根據上開課程表，被告原預計每位學員在課程進行過程中各使用四支氣瓶。

而證人丁○○於本院審判程序證述：本案學科教學是由伊負責，伊跟被告都是二星（CMAS）的教練，伊過去幾年有從事潛水教學，但最近幾年因為工作繁忙，所以沒有實際帶學生下水，伊上課內容是基本學科的部分需要五到八個小時，如果學生沒有辦法配合就拆成二次上，術科通常會下水四次，大部分集中在二天之內，包含一次浮潛，及四支氣瓶，伊是二天做完等語（本院卷㈡第五八至五九頁）；

另證人丙○○於本院審判程序固證述其所看到之課程表並非被告之選任辯護人於準備程序所提出之初級潛水課程表，因其所看到的沒有時間，上課時間是後來才約的等語，已如前述，然亦證述：伊等的課程內容確如該張課程表，課程表中之「二次二支氣瓶」是表示下水二次等語（本院卷㈡第四一至四二頁）。

可見被告上開所提出之初級潛水課程表所載術科及水底觀光海洋實習計下水四次即使用四支氣瓶部分尚非虛構。

2.被告固安排被害人等學員下水四次即使用四支氣瓶，然證人子○○於本院審判程序證述：被害人上班的美髮設計公司對面刺青店的朋友甲○○、丙○○找被害人去學潛水，說七千元學到拿到證照為止，所以他才決定去學潛水等語（本院卷㈠第二一七頁）；

證人甲○○於本院審判程序證述：伊參加被告之初級潛水課程，其有保證取得初級潛水員的執照，所以課程內容在學習過程中如果一直都不會的話，其應要重複教到會為止；

潛水課程結束後，被告有通知伊等去體檢辦理證照等語（本院卷㈡第二九、三五、二八頁）；

證人丙○○於本院審判程序證述：學潛水課前，教練有保證取得執照；

伊女友有上完課，但她有一些不是很懂，所以沒有取得執照，教練有建議可以繼續補課拿到執照，但高心怡不想再繼續學等語（本院卷㈡第四六頁）；

甚至被告於警詢時亦供述被害人等學員之學費包括潛水執照等語（相驗卷第十四頁），另被告之選任辯護人於本院準備程序所提出初級潛水課程表（本院卷㈠第三五頁）亦載明「課程結束，通知學員甲○○、丙○○、張涵傑等六人赴醫院體檢後，檢附健康檢查報告，俾代為申請CMAS初級潛水員執照」。

可知被告與被害人等學員間有關初級潛水課程教學之契約，係包括代為申請並取得CMAS一星潛水員執照，且如因學習狀況不佳，尚可要求補課，迄得以通過CMAS一星潛水員技能要求及檢定而取得CMAS一星潛水員執照甚明。

㈥被告對被害人及證人甲○○、丙○○等人從事潛水教學之狀況：1.有關被告之選任辯護人於本院準備程序所提出上開初級潛水課程表之上課日期部分，證人子○○於本院審判程序證述：伊印象中有聽被害人說過，曾有一次因天候關係延後上課等語（本院卷㈠第六四頁），證人丙○○、丑○○於本院審判程序亦均為相同證述（本院卷㈡第四九、五七頁），證人丙○○更明確證述：伊記得好像有一次下雨，就改下個禮拜，也就是表示在上潛水課過程中，曾有前一次上課與下一次上課時間差距二個禮拜的情況；

伊有看過課程表，但不是被告之選任辯護人於準備程序所提出的這張，伊看到的沒有時間，上課時間是後來才約的等語（本院卷㈡第四九至五十、四一頁）；

證人甲○○於本院審判程序亦證述：報名時沒有排好上課時間，教練有事先講如果下雨就不能上課等語（本院卷㈡第二八頁）。

可見被告之選任辯護人上開所提出之初級潛水課程表，既非一開始即出示與被害人等學員，其上所載日期亦與實際上課時間有異，更重要者，證人甲○○及丙○○潛水課程結束時間，最快應在九十八年六月十四日，而非同年月七日。

被告辯稱其選任辯護人所提出上開初級潛水課程表係正確的云云，自屬不實。

2.有關被害人於證人甲○○、丙○○等人團體上術科潛水課時之缺課次數，證人子○○於本院審判程序證述：被害人上理論課那次伊有去，最後二次補課也有去，前三次被害人他們團體一起去潛水伊沒有去，第四次被害人因工作關係，禮拜天不能去，所以在隔天或隔一週的禮拜一，他跟一個姓廖一起補課，那次伊有陪被害人去蝙蝠洞；

又隔一週左右，他們團體又約一次，那次被害人也因工作關係無法跟大家一起去，所以才在隔天或隔二天即六月二十九日去補課，被害人是前一天打電話給伊，叫伊載他去蝙蝠洞補課；

伊所稱潛水課的五次其中有一次是浮潛，伊於開庭時聽證人丙○○、甲○○、丑○○之證詞，才知道他們認為那一次不是上潛水課等語（本院卷㈠第二一八頁、本院卷㈡第一二八頁）；

證人甲○○於本院審判程序證述：伊參加被告的潛水課程沒有缺過課；

丙○○都有一起上課，丑○○好像有一、二次沒有一起出來；

約有二、三次上潛水課時沒看到被害人；

伊上潛水課時，開車載過被害人二次，第一次是去浮潛，第二次是去上潛水課等語（本院卷㈡第二六至二七、三六、三三頁）；

證人丙○○於本院審判程序證述：伊有參加被告的潛水課程，實際上潛水課有四次，都是禮拜天，總共四個禮拜天，學科、術科伊都沒缺課過；

伊去潛水術科有遇到被害人二到三次，但有一次是伊跟張涵傑與癸○○去浮潛；

伊記得術科遇到被害人二次，被害人及癸○○都有去，但被害人術科潛水課缺課也確定有二次等語（本院卷㈡第四一至四三、四七頁）。

可知上開證人共同印象係被害人至少有二次未與團體上潛水課，堪信屬實。

3.有關被告上術科潛水課時，被告原預計每位學員使用之氣瓶數四支，已如前述。

然無論根據上開證人子○○、甲○○或丙○○所證述被害人至少有二次未與團體上潛水課，或根據證人癸○○於本院審判程序之結證：伊有跟被害人去過三次，第一次是伊跟被告一起下潛，被害人當時因為都還不會，所以在岸邊拿著蛙鏡在練習呼吸，沒有背氣瓶，當天也沒有下水；

後來的二次是教練一次帶一個人下水，當天學習的情況是學員帶一支氣瓶，教練也帶一支氣瓶，二次的情況都一樣等語（本院卷㈡第一一九頁），被害人在與證人甲○○或丙○○等人一起上課而使用之氣瓶最多亦僅二支。

是縱以被告所提出課程表原訂每位學員使用氣瓶計四支而論，被害人亦因被告通知團體上課時間無法配合，而在證人甲○○及丙○○已然下水四次即使用四支氣瓶時，其至少較均按時上課而未曾缺課之證人甲○○及丙○○等人少使用被告所安排氣瓶數量二支。

再查，證人子○○於本院審判程序證述：九十八年六月二十二日伊看到他下去到上來約半小時，氣瓶剩下多少伊沒有看等語（本院卷㈡第一四○頁）；

證人丑○○於本院審判程序證述：曾有一次伊與被告、被害人一起去蝙蝠洞，那一次子○○也有去，那次是伊跟教練先到先潛水，後來伊上來之後，被害人到了，伊上岸後教練十幾分鐘就上岸了，伊休息，換教練帶被害人潛水，當天應該是被害人先上岸，過了一、二十分鐘被告才上來等語（本院卷㈡第五二至五三頁）；

被告於本院審判程序亦供述：九十八年六月二十二日被害人的氣瓶最初是二百單位，因為充飽就是二百單位，如果伊沒記錯的話大約剩下七十，伊記得沒有潛很久，大約半個鐘頭以內等語（本院卷㈡第一四○頁）。

可知被害人於九十八年六月二十二日與被告一同至本案發生地點潛水，亦僅下水一次而使用一支氣瓶無誤。

則參之被告對證人甲○○、丙○○等團體最後一次上潛水課日期既不可能是九十八年六月七日，最早僅有可能係九十八年六月十四日，被害人復至少較均按時上課而未曾缺課之證人甲○○及丙○○等人少使用被告所安排氣瓶數量二支，其於九十八年六月二十二日與被告及證人丑○○一同至本案發生地點潛水後，亦僅使用被告原所安排之氣瓶數量三支而實際下水從事水肺潛水三次，尚不足被告原所安排之下水四次氣瓶四支。

從而，證人子○○及癸○○於本院審判程序證述被害人於本案發生當時係由被告對其補課一節，堪信屬實。

被告及其辯護人有關此部分之辯解，即不可採。

4.矧被告於本院審判程序供述：當時被害人的潛水設備中，輕裝備是他自己的，重裝備中包括潛水鋼瓶、ＰＣＶ潛水背心、二級頭及鉛腰帶都是伊提供的，伊沒有跟被害人收取任何費用，裝備如果是伊要出租的話，一樣要二百元，總共三樣，所以要六百元；

另要出發前一定會到潛水店，伊先出面跟老闆娘接洽，費用一定是伊先付，充氣費用要六十元等語（本院卷㈠第二三六頁、本院卷㈡第一四一、六七頁）；

就此部分，被告雖辯稱：因為大家都認識，所以沒有收費用（潛水鋼瓶、ＰＣＶ潛水背心、二級頭及鉛腰帶部分）云云，或稱：錢沒有很多，就算了云云（充氣費用部分）。

然證人甲○○於本院審判程序尚證述：伊潛水課程結束後，找被告去潛水時，被告有收租氣瓶的費用，其他設備伊自己有等語（本院卷㈡第二九頁）。

而證人甲○○係與被害人同時向被告學習水肺潛水，根據證人甲○○之證詞，其甚至在課餘尚偕同被告潛水數次（且未遇被害人，本院卷㈡第三七頁），被告自無獨厚被害人之理！此益徵本案發生當時，被告確係對被害人補上潛水課程。

㈦有關被害人學習潛水之進度，證人子○○於本院審判程序證述：案發當天伊等到達蝙蝠洞後，一開始被害人有組裝錯，是一極頭（證人本來不知名稱，經被告當庭告知）的部分，伊在旁邊有發現到，因為伊之前跟他上課時，有聽教練講過要往前的方向，所以伊當時知道他有組錯，伊有提醒他，這時教練有聽到，才過來幫被害人組裝，教練還有唸說「這個還不會！」所以教練就直接幫被害人弄好，還包括幫他接好一條管線，之後他們就帶著裝備要下水；

伊對潛水裝備只瞭解百分之四十，初步的瞭解，因為伊有去上理論課等語（本院卷㈠第二一九頁）；

被告於本院審判程序亦坦承確有此事，而供述：在下水前，被害人穿戴裝備時，他有一個插ＢＣ的管沒有插到，一極頭是可以一百八十度轉動，但被害人裝反了，提供呼吸氣體的管子一定要在右手邊，但是他裝反了，變成在左手邊，所以伊把它裝好，這些都是伊有教過他的等語（本院卷㈠第二三六至二三七頁）；

甚至證人癸○○於本院審判程序證述：在案發當日的前一個禮拜一，被害人也有去補課，當天被害人也是固定休假；

他在學習潛水的課程中，有時候會跟伊聊到潛水的情況，伊會問他學到什麼階段，因為如果中心浮力沒有練好，沒有辦法固定在水中某一個點，而會上上下下，因為被害人學的比較慢，中心浮力沒有做好，被害人跟伊說教練說他中心浮力沒有做好，要再上二次課，否則連教練這一關都沒有辦法過，教練沒有辦法發執照，而且伊美髮店與對面的刺青店很近，伊跟被害人還有對面刺青店的老闆丙○○常常會聚在一起聊天，所以伊知道張涵傑學得比較慢等語（本院卷㈡第一二八頁）；

參以被害人在單獨進行上岸動作過程中，因不明原因溺水而未能自救，且身旁並無他人可以協助救生導致死亡等情，可知在本案發生前，被害人為取得CMAS一星潛水員而向被告學習潛水之狀況不佳，至少在前引CMAS潛水員標準一星潛水員技能要求之潛水裝備的準備、使用方法及浮力平衡調整、不喝水、保持呼吸順暢皆十分熟練、安全的上下岸、自救技術部分；

暨一星潛水員的檢定基準：能完成氣瓶、救生衣、面鏡、呼吸管、蛙鞋、配重帶、合身的防寒衣等等之配件的準備及著裝、能由岸邊等進行上下岸、能於水中調整浮力及水面保持能力等部分均尚未能達到要求。

被告侈言被害人訓練已經足夠云云，自不足採信。

則依前述被告與被害人等學員間有關初級潛水課程教學之契約，被告自尚有繼續、重複甚至加課指導被害人迄其通過CMAS一星潛水員技能要求及檢定而取得一星潛水員執照為止。

㈧又根據CMAS潛水員標準，必須具備上開規定之一星潛水員「技能」，並通過上開規定之一星潛水員檢定基準，方才取得CMAS一星潛水員之執照，此由證人甲○○及丙○○所提出之CMAS一星潛水員執照影本（本院卷㈠第一三四、一四○頁）亦可得悉；

且縱已取得一星潛水員執照，而屬CMAS潛水教學基準與要求事項及CMAS潛水員標準所定之一星潛水員，於進行累積經驗之潛水時，仍需有教練或三星以上潛水員同行。

則舉重以明輕，在未取得CMAS一星潛水員執照前，在開放水域進行潛水之初學者，基於安全維護之需求，自更應「有教練或三星以上潛水員同行」之必要，而有前揭規定之適用，方符上開規定之規範意旨甚明。

被告於本院審判程序中亦供述其於對被害人等之教學過程中，有向被害人等學員教導說過初學者必須在教練全程陪同下才可以從事潛水活動，其用意係因初學者不會，所以在教學過程中教練要保護他們的安全等語（本院卷㈡第一四三至一四四頁）。

足見被告對初學者之潛水教學過程中，就上開規範及安全維護需求，有明確認知，自應確實遵守。

被告於本案發生當時，既係對未曾取得任何檢定制度認證潛水員資格之被害人從事開放水域之水肺潛水教學活動，自應依上開CMAS潛水教學基準與要求事項規範意旨，全程與被害人同行，以維護初學者安全，避免發生意外；

換言之，被告對被害人之教練身分及其教學作為，已使其對被害人負有應注意上開CMAS潛水教學基準與要求事項及規範意旨並防止危害發生之保證人義務及保證人地位。

又本案發生當時之天候、海象、裝備等一切客觀情狀及被告主觀能力均無不能注意之情形，亦據被告於本院審判程序供承無誤（本院卷㈡第一四四頁）；

被告於本院審判程序甚至供承：如果伊在陪同被害人回到岸邊的過程中，被害人發生嗆水現象，伊可以即時協助他，使他能夠安全回到岸邊等語（本院卷㈡第一四四頁），足見被告對於本案被害人於其教學過程中因溺水致死之結果亦有避免之可能性，其未予注意並防止該不幸結果發生之不作為，與被害人之死亡結果有相當因果關係。

㈨綜上，本案無論依前引最高法院判例及判決之見解，或論究被告在本案發生當時是否執行其教練教學職務，均應認其偕同所指導學員即被害人前往開放水域從事水肺潛水活動，係其基於社會生活上之地位而反覆執行事務，而屬其業務範圍。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

至聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄尚認被告有「下水前未確實檢查水肺（將潛水深度表歸零）」之事實，並於證據並所犯法條欄認「（潛水海域深九公尺、該附近海域最深僅十九點七，撈獲時張涵傑所攜帶之水肺，深度表為四十公尺，足證被告於下水前未確實檢查由其提供之潛水裝備），‧‧‧。

被告下海前未確實檢查裝備，‧‧‧，顯有過失，致張涵傑發生意外，溺水窒息死亡，被告過失之行為，與張涵傑之死亡結果間，自具有相當因果關係，‧‧‧。」

部分，被告及其選任辯護人就被告未將其所提供水肺深度表歸零一節並不爭執，惟主張被害人並非因水肺深度表未歸零而發生意外等語。

查本案發生當時，被告所提供於被害人使用之水肺，其深度表顯示四十公尺，有扣案水肺及卷附深度表照片（相驗卷第二四頁）可參；

然根據被告於警詢及本院審判程序供述：當天與被害人潛水深度最多約十八公尺等語（相驗卷第十五頁、本院卷㈡第一三九頁），以及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊巡防艇以艇上設備偵測結果，本案發生海域水深皆不逾二十公尺，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊所提出偵測照片及地圖附卷可憑（相驗卷第八一、八五至九十頁），堪認被告於本案發生當時確未帶領被害人下潛至水深四十公尺之處，上開扣案水肺深度表所示深度，自係被告及被害人下水前未予歸零之結果。

然扣案潛水鋼瓶、ＰＣＶ背心、二極頭、蛙鏡、蛙鞋及鉛腰帶等設備，經證人即於案發當時參與搜救之臺北縣政府消防局第四大隊安和特搜隊隊員辛○○、中和特蒐隊隊員乙○○當庭檢視結果，除二極頭因氣瓶無氣且超過渠等能力範圍外，其餘均無問題（本院卷㈡第一三二頁），且被害人並非一下水即發生溺水情況（此從氣瓶空氣表顯示僅餘三十至四十ＢＡＲ），可見應可排除設備問題。

復查無上開深度表未歸零與本案被害人溺水死亡之因果關係，被告於提供上開水肺予被害人使用前未將深度表予以歸零之疏忽，尚未能據為被告過失致被害人死亡之原因。

三、論罪科刑被告偕同所指導學員即被害人前往開放水域從事水肺潛水活動，既係其基於社會生活上之地位而反覆執行事務，而屬其業務範圍，則其因業務過失致被害人死亡，核其所為，係犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告於「下水前未確實檢查水肺（將潛水深度表歸零）」之事實，並非被害人致死之原因，已如前述，原審刑事簡易判決認同檢察官聲請簡易判決處刑書之記載而予以援引，尚有未合，被告及其選任辯護人此部分上訴意旨，為有理由；

㈡被告因一方之過失，使被害人家庭突生驟變，不再享有天倫之樂，本應積極表達其慰問關心之意，以撫慰被害人家屬之心靈，然被告自本案發生事故迄今已近一年，既未曾對被害人家屬有何賠償，亦一再否認犯行，態度可議，且使被害人家屬無法走出失去親人之陰霾，是原審量刑實屬過輕。

公訴人依循告訴人之請求，以原審量刑過輕為由提起上訴，為有理由。

被告以其就被害人死亡並無過失云云提起上訴，雖無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷原判決，改依通常程序自為第一審判決。

爰審酌被告為領有CMAS之二星教練執照，且從事水肺潛水教學多年，深知在開放水域進行水肺潛水係屬高風險之運動，應依CMAS教學基準與要求事項及其規範意旨，以維護學員安全，避免發生意外，竟疏未注意而肇事，致被害人死亡，犯罪所生損害甚重，且始終否認犯行，無從就其犯後態度予以有利之考量；

惟其前無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚佳，兼衡酌其智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。

四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項及第二項規定，逕以簡易判決處刑所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，同條第三項定有明文。

本案經本院經審理後，認被告應諭知有期徒刑九月，即不符得以簡易判決處刑之要件，應由本院依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項規定，準用同法第三百六十九條第二項規定，將原判決撤銷，逕依通常程序為第一審判決，而當事人自得依通常訴訟程式提起上訴於第二審。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十六條第二項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 6 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 鄭景文
法 官 黃永定
法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 王靜敏
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第二百七十六條第二項
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。