臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,98,訴,1181,20100331,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第1181號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳培仁 律師
黃英豪 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4486號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；

扣案ZET行動電話壹支（號碼0000000000、含SIM卡壹片）沒收；

共拾壹罪；

如附表編號1至10所示販賣所得之各該新台幣及編號11之新台幣柒拾伍元、扣案之新台幣肆佰貳拾伍元均沒收；

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑陸年，扣案ZET行動電話壹支（號碼0000000000、含SIM卡壹片）沒收；

如附表編號1至10 所示販賣所得之各該新台幣及編號11之新台幣柒拾伍元、扣案之新台幣肆佰貳拾伍元均沒收；

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○因毒品案件，於民國94年8月8日本院以94年易字第291號判處有期徒刑7月，並於94年10月12日撤回上訴確定，而於95年8月20日縮刑期滿執行完畢，詎其不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，依法不得製造、運輸、販賣，竟意圖營利，於98年8月5日至9月30日間，以持用之0000000000號行動電話，與乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡後，相約在基隆市○○區○○路28巷5號甲○○住處碰面，由甲○○預先將向他人購入之第二級毒品安非他命分裝，並於分裝時留下少許安非他命供己施用，再以購入之相同價格，以新台幣（下同）250元至1000元不等價格，先後於附表所示時、地，每次販賣1小包安非他命予乙○○計11次，以此方式獲利。

嗣於98年9月30 日晚上9時30分許，在基隆市○○區○○路28巷5號 (即附表第11次交易)，甲○○甫販賣安非他命1小包 (毛重0.25克)予乙○○，得款500元，乙○○攜購得之安非他命1小包下樓後，為警方當場查獲，並起出該包安非他命(臺灣基隆地方法院檢察署98年度證字第1517號，附於乙○○98年度偵字第4447號卷內)。

甲○○見狀即從後門逃離現場，在外遊盪，於翌日即98年10月1日中午12時55分許，在基隆市○○區○○街312號頂樓，為警逕行拘提而查獲，並自身上起出手機1支(0000000000號、含前揭使用之門號卡)、花用剩餘之販毒所得425元及與本案無關之便利商店發票1張。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、證人乙○○於警詢之證述有證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

其中第159條之1第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；

第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。

經查：本案證人乙○○之警詢筆錄，就每次通話紀錄，坦承有向被告購買安非他命，且「一張」就是1000元、「半天」就是500元，其於警詢筆錄並未提及合資購買或麻煩被告幫忙伊叫貨，此與本院審理時之陳述不符，然綜合通訊監察譯文及證人乙○○於檢察官偵查時之證述，其先前之陳述、具有較可信之特別情況，應認證人乙○○於警詢之證述有證據能力。

二、證人乙○○於檢察官之偵查時之證述有證據能力：證人乙○○於偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然係於偵查中向檢察官所為之陳述，有依法具結，且經斟酌卷內通訊監察譯文及其他調查之證據資料，本於經驗及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，故上述證人偵查中之陳述，自得作為證據（最高法院95年度台上字第6157號判決同此意旨可資參照）。

三、至本判決所引書證，被告、辯護人於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。

四、本件監聽經查符合刑事訴訟法之法定程序，有本院年基院聲監字第000325號機房工作日誌，其通訊監察譯文，被告對上開證據之證據能力亦不爭執，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固承認乙○○打給伊電話11次，有好幾次去拿都沒有拿到，然矢口否認有販賣安非他命予乙○○，辯稱我們是合資購買，買回來之後大家共同施用，暨98年10月1日12時55分許，在基隆市○○區○○街312號頂樓查獲之現金425元是乙○○所交合資購買之現款，亦非販賣毒品所得款項云云。

㈠、證人乙○○於檢察官偵查時證稱：「（問：警察逮捕你之後在你褲子後面的口袋內查獲安非他命1小包？）是的。」

「（問：扣案之安非他命向何人買得？）向一個綽號《施仔》之男子買的，就是我去他家向他買來之後，在他家門口就被警方查獲，這包我以500元向他買得」、「（問：依據通訊監察譯文，有監聽到你在98.08.05、98.08.09、98.08.13、98.08.16、98.08.17、98.08.23、98.09.05、98.09.16、98.09.25、98.09.27分別都有打電話給《施仔》聯絡要向他買安非他命？）是的」、「（問：你向他買安非他命的價量都不多？）最少的有250元、300元、500元，最多是買1000元，因我自己賺的錢，都要拿回家用，我可以用來買安非他命的錢只有這樣，而且我吸食的量也越來越少，看可否戒掉」、「（問：你與《施仔》如何聯絡？）我是0000000000，施仔的電話是0000000000號」、「（問：你如何得知《施仔》有在賣安非他命？）我認識他是很多年的事了，這二年他才打電話給我，問我要不要施用，我才知道他有在賣毒品」等語。

其於警方詢問時陳稱：「（問：警方現出示通話譯文98年8月5日通話紀錄，共計3通，請說明內容所言何事？其中『一張』、『半天』是何意思？）該通話是我要向《施仔》購買安非他命的，這一次我是以新台幣500元到《施仔》住家門口，向《施仔》購得安非他命1小包，重量我不知道。

『一張』就是1000元、『半天』就是500元的意思」「（問：警方現出示98年8月9日）通話紀錄，共計2通，請說明內容所言何事？）一樣是到施仔門口以新台幣500元向施仔購得安非他命1小包」「（問：警方現出示通話譯文98年8月13日通話紀錄，共計3通，請說明內容所言何事？何謂『1天』『古草味』『那種的』）聯繫後是到施仔家門口，以新台幣1000元向施仔購得安非他命1小包。

『1天』就是代表1000元，『古草味』、『那種的』我不知道該如何解釋」「（問：警方現出示98年8月16日通話紀錄，共計2通，請說明內容所言何事？）一樣是到施仔家門口，以新台幣500元向施仔購得安非他命1小包」「（問：警方現出示通話譯文98年8月17日通話紀錄，共計3通，請說明內容所言何事？）之前是談車子的事情，後來一樣是到施仔家門口以新台幣300元向施仔購得安非他命1小包，我叫施仔量多給我一點」「（問：警方現出示通話譯文98年8月23日通話紀錄，共計2通，請說明內容所言何事？）一樣是電話聯絡後到施仔家門口以新台幣500元，向施仔購得安非他命1小包」「（問：警方現出示通話譯文98年9月5日通話紀錄，共計2通，請說明內容所言何事？）是電話聯絡到施家門口以新台幣250元向施仔購得安非他命1小包」「（問：警方現出示通話譯文98年9月16日通話紀錄，共計1通，請說明內容所言何事？）是電話聯絡後到施仔家門口以新台幣300元向施仔購得安非他命1小包」「（問：警方現出示通話譯文98年9月25日通話紀錄，共計2通，請說明內容所言何事？）是電話聯絡後到施仔家門口，以新台幣500元向施仔購得安非他命1小包」「（問：警方現出示通話譯文98年9月27日通話紀錄，共計3通，請說明內容所言何事？）是電話聯絡後到施仔家門口以新台幣300元向施仔購得安非他命1小包」「（問：警方現出示通話譯文98年9月30日通話紀錄，共計3通，請說明內容所言何事？）是電話聯絡後到施仔家門口，以新台幣500元向施仔購得安非他命1小包。

我這一次買完以後當場被警察查獲」等語。

是以證人乙○○於警詢與檢察官偵查時所證述之事實經過與情節大致相符，且與通訊監察譯文吻合，以被告與乙○○於98年8月5日夜間20時13分6秒、同日夜間20時32分16秒、36分30秒之3通電話譯文內容，乙○○電話中詢問被告「現在有辦法？」被告答稱「【1張】嗎？」乙○○稱「《半天啦》，還沒有領薪水。」

被告答稱「好啦！要1、20分鐘，我到家馬上打電話給你」，被告於20分鐘後當日夜間20時32分16秒撥電話給乙○○，要他「過來吧」，乙○○於36分30秒即抵達樓下（見98年度偵字第4486號卷第32頁），而乙○○於警詢及偵查證稱，係伊與被告之通話紀錄，是伊要向【施仔（即被告）】購買安非他命，這次是以新台幣500元到【施仔】住家門口購得安非他命1小包，『一張』就是1000元、『半天』就是500元的意思（同上偵卷第26頁）等語。

是以依證人乙○○於警察及檢察官偵查所述，確有向被告購得安非他命之事實，且次數達11次。

㈡、被告與證人乙○○分別於98年8月9日15時39分30秒、18 時16分20秒二通電話；

98年8月13日19時33分13秒、21時41 分1秒、22時0分34秒三通電話；

98年8月16日12時48分12秒、12時50分55秒二通電話；

98年8月17日21時22分41秒、21 時25分30秒、21時26分53秒三通電話；

98年8月23日13時19 分57秒、14時3分39秒二通電話；

98年9月5日2時3分55秒、2時3分55秒二通電話；

98年9月16日17時53分4秒一通電話；

98年9月25日18時55分52秒、19時1分42秒二通電話；

98年9月27日17時37分3秒、18時4分31秒、18時6分23秒，均提及「500元」「1天」「半天」「那種」「300 元」「250元」等暗語代號，係乙○○向被告購買250元、300元、500元、1000元不等數量之之安非他命之事實，亦據證人乙○○於警詢、偵查時證述無誤，且有通訊監察譯文足資佐證，足見被告與證人乙○○係為避免治安機關偵查，而以暗語或雙方熟悉之話語代表毒品及價格而連繫買賣毒品之事實。

㈢、證人乙○○於98年9月30日夜間20時48分49秒許，以0000000000行動電話聯絡被告，雙方通話內容：乙○○問：「有嗎？要『半天』，『半天』有沒有？」被告答稱：「有啦！我人現在外面」乙○○問：「多久？」被告答稱：「差不多半小時」經過30分後，被告聯絡乙○○，要乙○○5分鐘再出門，乙○○說「好」，嗣於同日21時26分5秒乙○○以電話告知被告「我知道啦！」雙方以暗語、代號連絡買賣毒品事宜，而證人乙○○於當日21時20分許，購得1包安非他命，欲離開被告住處時，在基隆市○○區○○路26號前為警當場查獲，並在乙○○身上查獲安非他命1包（毛重2.5 公克），而證人乙○○於警詢及偵查時證稱，係以電話聯絡後，其到施仔（即被告）家門口，以新台幣500元向施仔購得，警方盤查時與警方拉扯欲逃離現場，為警方在其褲子左後方口袋查獲安非他命1包，而乙○○被扣之物，經初步檢驗結果呈安非他命反應，此有基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單1紙（見偵卷第106頁）可證，是以依乙○○之證述、通訊監察譯文及扣案之物鑑驗確係安非他命之物等情，足認乙○○確於上開時、地，甫自被告購買扣案之安非他命，並交付現金500元予被告收受之事實，堪予認定。

㈣、證人乙○○於本院審理時證稱：「（問：根據你在警局及檢察官面前講的內容，即剛才的通訊監察內容，是你跟《施仔》購買，對此有何意見？）他很多次跟我說，他是幫我調。

有時候他會說要跟我公家【台語合資的意思】，叫我湊一些【台語】。

轉調是要幫我調貨的意思」「（問：他都怎麼跟你講？他要如何幫你調貨？）他都沒東西，如果他有認識的人就幫我聯絡看看，通常都有【台語】」「（問：檢察官起訴書所列11次你與被告交易安非他命之時間及金錢，就你所瞭解，你有無與被告一起合資向他人購買安非他命？）因為我都沒有見到對方，但是我確定他都跟我說是合資，甚至有時候就是幫我調而已」「（問：你跟被告講合資買的，都是交貨前多久講要合資的？）聯絡要安非他命的時候就講了，如果他要我等的時候，還是會把狀況跟我講，是幫我調還是跟我一起合資」「（問：合資購買與他幫你調，兩種情形不一樣，你不要混在一塊，我問你的是你跟被告有無一起合資向他人購買安非他命？）蠻多次的，他有先跟我提過，就是跟別人一起合資的，至於是不是我不清楚，我要找他處理的時候，有時候他沒錢，因為有時候他沒工作，他就先跟我說，這次我們大家公家，你出多少，我去處理，就是跟他公家的意思．．」等語。

然依被告於98年8月5日以電話聯絡劉勝建而購買《1天》及不詳數量安非他命（見偵卷第95頁），而乙○○於當日以電話詢問被告「現在有辦法嗎？」，並稱「《半天啦》，還沒有領薪水。」

（如前所述）其時間先後不同，而被告已先販入一段時間，且數量亦不符，已難認有合資購買的情形。

再從被告與乙○○通訊監察內容觀之，均甚簡潔，僅詢問被告有無安非他命、數量、現在過去好嗎或對於安非他命品質口味抱怨及表示如果是那種的不用錢，你退貨給我，我再補1000元還你如此而已，並無任何片語隻字提及合資購買的情事，故雙方談論應係二人交易毒品，而非合資購買，是以證人乙○○於本院審理時翻異其詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。

㈤、辯護意旨謂：起訴書指稱被告係基於營利意圖，始將安非他命交付乙○○云云屬實，以一般交易常情觀之，豈有可能只與乙○○一人進行交易而已？然查被告於警詢供述除販賣安非他命予乙○○外，尚販賣予匡金鳳、黃夏君等人，惟不知其正確年籍住所，僅知匡金鳳在基隆市○○區○○路眉飛色舞卡啦OK上班，是以被告並非僅販售予乙○○一人而已。

另辯護意略以：被告係合資購買安非他命，並無獲利之事實，然查被告有多次施用毒品前科，對政府一向查禁非法交易毒品甚嚴，當知之甚稔，倘非有利可圖，行為人絕無平白甘冒遭重罰之風險為之，從而有償交易，除足夠反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其賣出之差價，而推論其無營利之意思，況販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，屬於市場變動性所生之浮動價格，一般亦非可公然交易，無論係瓶裝或紙包或其他方式包裝，均可以任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種風險之評估，而有各種不同之標準，其價格並非一成不變，大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種「價差」或「量差」中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致，而被告於偵查時供稱，如買0.5公克，伊就會分得0.3公克，對方分0.2公克，伊會多分得一些，因上游只認得我，不太愛與別人交易，我也有向乙○○說盡量不要這樣，不然好像我在害他，他說沒有關係，不然他也沒有貨源云云（見偵卷第81頁）。

足見所謂被告並未從中獲利，自無任何營利意圖可言，顯與事實不符。

㈥、此外，另有扣案之供聯絡用之手機1支（號碼0000000000號）、販賣毒品所得425元（販賣毒品所得500元扣除購買包香菸75元）、乙○○身上查獲自被告購得安非他命1小包（0.25公克、於98年度偵字第4447號卷內）、基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單、本院98年基院聲監字第00325號監察電話0000000000機房工作日誌等足資佐證，綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，修正之立法理由亦明示改採取「從舊從輕」原則。

查本件被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經總統於98年5月20日公布，惟本次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），即於98年11月20日起施行，而按修正、施行前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

修正施行後之條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，其罰金上限由700萬元修正提高為1千萬元。

是經比較修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，故與刑法第2條第1項但書規定不合，本件被告之各次販賣第二級毒品犯行，應適用修正施行前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其因販賣第二級毒品前所持有之第二級毒品，其持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

其各次販賣安非他命行為，對象雖相同，然其時間不一、價格不一，顯係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告前曾受事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後5年內，復故意為本件有期徒刑以上之刑之犯行，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，其法定刑無期徒刑部分依法不得加重，餘加重其刑。

㈢、又被告前揭各次非法販賣甲基安非他命之犯行，係出售金額自250元至1000元不等，顯係量微，並非大盤商之類，是以被告之手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處最輕有期徒刑7年，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依被告之情狀，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

至於辯護人稱，被告於警詢供稱，其毒品來源除來自劉勝建外，尚包括黃雅萍及張志成等人，主張適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，然查劉勝建販賣毒品部分係基隆市警察局主動偵辦，黃雅萍、張志成部分目前警方積極偵辦中，尚未因被告之供述而查獲其他共犯及來源，此有99年1月19日基警刑大偵二字第0990001503號基隆市警察局函在卷可參，據此尚難有該條之適用。

㈣、爰審酌毒品戕害身心，此為眾所皆知之事，被告將安非他命出售予他人牟利，危害社會治安，衡其販賣予乙○○後即為警查獲、所生之危害程序、犯罪所得數額，被告犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並併定應執行之刑，以示懲儆。

扣案手機係與證人乙○○聯絡交易毒品之用，為供犯罪所用之物，另販賣第二級毒品之所得，係因犯罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至於扣案統一發票（JL00000000）與本案無關，爰不予宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 陳志祥
法 官 張婷妮
法 官 陳伯厚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 3 日
書記官 王惠萍
附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：甲○○販賣安非他命予乙○○一覽表
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│編號│  日期    │地                    點  │數量  │  金額    │
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│1   │  98.8.5  │基隆市○○區○○路28巷5號 │ 1包  │  500元   │
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│2   │  98.8.9  │同上                      │ 同上 │  500元   │
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│3   │  98.8.13 │同上                      │ 同上 │ 1000元   │
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│4   │  98.8.16 │同上                      │ 同上 │  500元   │
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│5   │  98.8.17 │同上                      │ 同上 │  300元   │
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│6   │  98.8.23 │同上                      │ 同上 │  500元   │
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│7   │  98.9.5  │同上                      │ 同上 │   250元  │
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│8   │  98.9.16 │同上                      │ 同上 │   300元  │
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│9   │  98.9.25 │同上                      │ 同上 │   500元  │
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│10  │  98.9.27 │同上                      │ 同上 │    300元 │
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│11  │  98.9.30 │同上                      │ 同上 │    500元 │
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