臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,99,易,471,20110218,3

台灣基隆地方法院刑事判決 99年度易字第471號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李永發
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第365號──99偵字第3179號通緝），本院判決如下：

主 文

李永發結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇於夜間隱匿住宅內竊盜，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、犯罪經過李永發與李萬財（業經本院以99年度易字第462 號案件判處有期徒刑1 年，緩刑3 年）為兄弟。

其二人與田育瑋（綽號「小美」，業經本院以99年度易字第495 號案件判處有期徒刑10月）及蘇宇利（綽號「浩二」，亦經本院以99年度易字第495 號案件判處有期徒刑10月）等4 人為朋友。

詎其四人意圖為自己不法所有，基於犯意之聯絡，於民國99 年3月25日下午三、四點之間，攜帶李萬財、李永發所有之自製開鎖小鐵片及客觀上足以對人之生命、身體造成危險之兇器Ｌ型拔釘器各1 支（均未據扣案），自台北三重駕車至基隆後，以徒步方式，搜尋行竊目標。

當日下午5 時47分許，其等行經基隆市○○區○○路1 號大樓，經按住戶電鈴，發現該大樓6 樓余義成之住宅無人回應，認係無人在內，遂由李永發以上開小鐵片開啟該大樓1 樓大門，共同侵入該大樓，再沿著樓梯至6 樓余義成住宅前；

繼由李永發及李萬財兄弟2 人輪流以前述拔釘器撬開余義成住宅之不鏽鋼製大門後，共同侵入並分頭在屋內搜尋值錢財物，共竊得余義成、余尤美珠夫妻所有之勞力士金錶（紅蟳鑲鑽）1 只、名牌手錶8 只、行動電話8 具、珍珠項鍊2 套、鑽石戒指3 個、白金項鍊10條、現金新台幣（下同）3 萬多元、筆記型電腦1 台、數位相機與單眼相機各1 台、洋酒2 瓶和耳環4 套等物，共計價值約新台幣（下同）33萬元。

迨同日夜間7 時15分許，其等得手前揭財物後，再魚貫步行而逃離現場，並在李永發三重住處，將前揭物品以約2 萬元之代價，交與不詳之成年男子收購，所得款項朋分，每人各分得約5,000 元，並均花用完盡。

二、案發經過嗣於當日夜間8 時許，余義成返家發現遭竊而報警，經警依據該址樓梯間監視器之錄影畫面而循線查獲。

三、起訴經過案經被害人余義成、余尤美珠告訴及基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、簡式審判

一、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟法第284條之1 定有明文。

其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第1項亦規定甚詳。

再者，刑事訴訟法第284條之1 已於96年3 月26日再修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」

所謂第376條第1款，係指最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；

所謂第376條第2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。

二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之2 （當事人陳述意見）、第161條之3 （自白最後調查）、第163條之1 （當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。

申言之，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。

其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。

其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪者，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

三、本案情形經查：被告李永發經起訴之罪名為刑法第321條第1項第1、2 、3 、4 款之加重竊盜罪，屬於96年3 月26日修正公布之刑事訴訟法第284條之1 之除外規定，得獨任進行審判程序，不須合議為之。

其次，被告於準備程序中，坦承其有竊盜之犯行而為有罪之陳述，本院遂依上開規定，告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，當庭裁定進行獨任法官之簡式審判程序。

貳、事實認定

一、上開事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中（365號偵查卷第20-22 頁）皆坦承不諱，並經據證人即告訴人余義成於警詢時（3179號卷第10頁）及證人即告訴人余尤美珠於偵查中（第3179號卷第158 頁）證述明確，核與證人即共犯李萬財於偵查（365 號偵查卷第48頁）、證人即共犯田育瑋於警詢、偵查（365 號偵查卷第83-86 頁、第65-67 頁、第92-93 頁）及本院審理中（見991231筆錄第3-4 頁）、證人即共犯蘇宇利於警詢、偵查（365 號偵查卷第74-78 頁、第67-68 頁、第93-94 頁）及本院審理中（見991231筆錄第4-5 頁）具結後證述之情節相符，並有監視器翻拍畫面204張（3179號偵查卷第16-17 頁、第37-116頁、第118-13 7頁）在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。

叁、法律適用

一、所犯罪名核被告所為，係觸犯100 年1 月28日修正施行前刑法第321條第1項第1 、2 、3 、4 款之結夥三人以上攜帶凶器毀越門扇於夜間隱匿住宅內而竊盜之加重竊盜罪。

二、比較新舊法

㈠、法律規定按刑法於95年7 月1 日修正施行，依修正後之刑法第2條第1項，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

新刑法第2條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7 月1 日新刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2條第1項 規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。

㈡、本案情形經查：刑法第321條於100 年1 月26日，業經總統以華總一義字第10000015561 號令修正公布，於同月28日施行。

形式上其第1項1 至4 款之詞句並未修正，然舊法之第1項原本是規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑」；

新法則規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金」。

申言之，新法多出併科罰金一項處罰。

經比較新舊法結果，顯然新法不利於被告，而舊法有利於被告，則依上開從舊從輕原則，應適用舊法之規定。

三、共同正犯被告與田育瑋、蘇宇利及李萬財之間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，且已至後述之結夥程度。

彼此皆係以共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯。

四、夜間定義刑法第321條第1項第1款，係處罰「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」。

所謂夜間，依刑事訴訟法第100條之3第3項之規定：「稱夜間者，為日出前，日沒後。」

經本院依卷附中央氣象局日出日沒時刻表上網查詢結果，當日，基隆市之日沒時刻在18時6 分。

如此，則衍生之問題有二：其一，於白天侵入而持續行竊至夜間，是否屬於加重竊盜；

其二，夜間之定義合不合理。

㈠、屬於隱匿其內之加重竊盜就住宅而言，刑法第321條第1項第1款之竊盜，應為「於夜間侵入住宅或隱匿其內而犯之者」，亦即有夜間侵入而竊盜、白天侵入而隱匿至夜間而竊盜之兩種情形存在。

申言之，所謂隱匿其內而犯之者，當然是指白天侵入而隱匿至夜間而竊盜之情形。

此種情形，其白天侵入住宅而另涉刑法第306條第1項之侵入住宅罪，當然被本條款所吸收，不另論罪。

實務上，若干見解認為白天侵入住宅竊盜而持續至夜間，當然以夜間侵入住宅竊盜論處（司法院22年院字第947 號解釋）；

惟此種解釋違背罪刑法定原則，應屬誤會。

因此，被告於下午5 點47分侵入大樓再入住宅，持續竊盜至6 點6分之後，至當晚7 時15分許始行離去，此有前述監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽，屬於隱匿其內而竊盜之加重竊盜，並非侵入住宅而竊盜之加重竊盜無疑。

㈡、夜間規定之不合理１、夜間定義夜間，依刑事訴訟法第100條之3第3項之定義：「稱夜間者，為日出前，日沒後。」

本條原規定在民國24年1 月1 日公布施行之刑事訴訟法第146條第4項；

86年12月19日修正施行之刑事訴訟法，將之移至100 條之2第3項；

87年1 月24日修正施行之刑事訴訟法，再將之移至100 條之3第3項迄今。

在刑法上，夜間侵入住宅竊盜、搶奪或強盜，依刑法第321條、第326條及第330條，皆有加重其刑之規定；

而在刑事訴訟法上，禁止警察於夜間詢問；

否則，依刑事訴訟法第158條之2 之規定，被告或犯罪嫌疑人之自白或不利於己之陳述，原則上不得作為證據。

前述刑法之規定，係因夜間侵入住宅犯罪，被告主觀上之惡性較大，其客觀上之危險性較高；

前述刑事訴訟法之規定，係因夜間乃休息時間，被告可能昏昏欲睡，對之訊問，恐有疲勞訊問之嫌，被告亦可能無法清晰以對，有害被告之防禦權。

因此，夜間與白天之法律效果迥然不同。

２、不合理處然則，依一般人之觀念，「黃昏」是指日沒之後、天黑之前之時間；

「晚間」（晚上）是指天黑之後、睡覺之前之時間；

「夜間」是指睡覺之後、起床之前之時間。

惟法律上之夜間，卻是日沒之後即屬之。

所謂日沒，依交通部中央氣象局之說明，其基準時間，在於太陽之上緣與海平面或地平線切齊之際。

惟此一時刻，在一般人之觀念上，不過黃昏，尚屬白天，並非晚間，更未至夜間，而其法律效果卻是天差地別。

由此可見，法律上夜間之定義已經不合實際，背離人民之生活經驗甚遠。

科技發達之電腦時代而援用農業社會之夜間定義，顯然不合理。

例如依中央氣象局民國97年中華民國日出日沒時刻表之記載，基隆地區，日沒之最早時間是在97年11月22日至12月6 日之17時03分，亦即下午5 點3 分；

日沒之最晚時間是在97年6 月24日至7 月10日之18時47分，亦即下午6 點47分。

準此，若下午5 點3 分日沒，則5 點2 分是白天，5 點4 分是夜間，其誰能信？而其法律效果天壤之別，有何法理可言？再以本案而言，下午6 點6 分即已日沒，惟在當時，不過下班半個多小時，多數人尚未開始吃晚餐，何來夜間之可言？３、修正方法因此，上開夜間之定義應加以修正，始為合理。

本院以為其修正之方式有二：其一為概括定義方式：所謂夜間，係指一般人就寢後而起床前之時間。

至於當地人民何時就寢或何時起床，授權司法官於審判中就個案而具體認定之。

其二為具體定義方式：所謂夜間，係指當日22時後至翌日6 時前之時間。

五、毀越定義

㈠、本院見解按刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，係以「毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之」，而為其加重處罰之要件。

本院推原該款加重竊盜之立法本意，當係行為人毀損門扇、牆垣或安全設備而踰越之，以進行竊盜，類似同項第1款之夜間侵入住宅而竊盜，其對被害人之生命、身體之危險，較之普通竊盜為大，亦即其主觀上之惡性較大，其客觀上之危險性較高，立法故為加重處罰之規定。

準此，若其毀損而未踰越，本無從發生竊盜之問題，以其危險性尚未發生之故；

若未毀損而只踰越，表示該防閑措施不足，亦即行為人並未以暴力介入，更未破壞防閑措施，只能在其行為屬於夜間時，依第1款之規定加以處罰而已；

如其行為非在夜間，只生普通竊盜之問題，根本不生加重竊盜之問題。

因此，「毀越」二字，究竟必須毀損兼越進始可，或者毀而不越或越而不毀皆屬之，固然屬於法律解釋之問題；

惟在刑事司法實務上，在中文之解釋，縱對「毀越」二字之見解有所不同，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之合乎「罪疑利益歸被告原則」（in dubio pro reo，中文譯法不一，如下：罪疑唯輕原則、有疑唯利被告原則、罪疑有利被告原則、有懷疑者應作有利被告認定原則、罪疑唯有利於行為人原則、如有懷疑則以被告利益思考原則、有疑問時應為有利被告之推定原則、「罪疑惟輕，有利被告」之原則），並合乎罪刑法定原則之精神。

因此，本院認為所謂「毀越」必須毀而越之始可，毀而不越或越而不毀，並非毀越。

然則，實務上認為所謂毀越，係指毀損或越進而言，毀而不越或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院20年10月30日院字第610 號解釋）。

若依意旨，則越進大門或窗戶，皆為毀越門扇或毀越安全設備。

惟實務上卻又認從門走入或開鎖啟門入室竊盜，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔（最高法院81年台上字第3767號、77年台上字第1130號、63年台上字第50號判決參照）。

申言之，實務上一面認為越進大門並非毀越門扇，惟一面又認為越進窗戶係毀越安全設備。

彼此對照以觀，其先後之立場相互矛盾。

㈡、本案情形公訴人認為被告之竊盜行為，另觸犯刑法第321條第1項第2款毀越門扇而竊盜罪。

觀之起訴書，其理由應在於被告係「以自製開鎖工具開啟一樓大門」，再上六樓「以拔釘器撬開住處大門」而侵入行竊。

此兩次侵入大門之行為是否成立該項第2款之加重竊盜罪，其關鍵在於「毀越」二字之解釋。

在本案即為下列二項問題：其一，開啟大門而侵入，是否屬於毀越門扇而侵入？對此，本院採取否定之見解，認為開啟大門而侵入，並非毀越門扇而侵入。

其二，開啟撬開住宅鑲鎖之大門而侵入，是否屬於毀越門扇或安全設備而侵入？對此，本院採肯定之見解，認為撬開鑲鎖之大門而侵入，屬於毀越門扇而侵入。

其理由如下：１、打開一樓大門而侵入並非毀越門扇而侵入被告以開鎖小鐵片打開一樓大門，並未破壞而毀損大門，打開大門而侵入，僅係越進大樓內，並非毀越門扇而侵入，不成立同項第2款之毀越門扇而竊盜罪。

２、撬開六樓鑲鎖大門而侵入屬於毀越門扇而侵入經查：本案六樓鐵門之門鎖係鑲在鐵門上，此有該址鐵門照片可參（365 號偵查卷第100 、1 01頁）；

而本案係被告及其弟李萬財輪流以拔釘器1 支，撬開該6 樓大門所鑲之門鎖，已據彼等供明，核與被害人余尤美珠於偵查中證述之情節相符（365 號偵查卷第49頁），可見被告於審判中改稱其是拿銼刀而非拔釘器云云（0000000 筆錄第4 頁），並不可信。

次查：門鎖為安全設備之一種，行為人毀壞門鎖行竊，本應論以刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪；

惟此處之所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言；

若係毀壞構成門之一部之鎖，則應認為毀壞門扇；

而毀損門扇或安全設備竊盜罪，因係同法第354條毀損罪與普通竊盜罪之結合犯，故不能於加重竊盜罪外，更行論以毀損罪。

若行為人藉毀損或毀越門扇或安全設備之方式，進入屋內行竊，其越入行為雖屬侵入住宅，然已結合於所犯加重竊盜之罪質中，當無另行構成侵入住宅罪之理，自不待言。

因此，被告既係撬壞鑲在大鐵門上之門鎖而侵入，自屬同項第2款之毀越門扇而竊盜罪。

六、凶器定義公訴人認為被告係攜帶凶器而竊盜，觸犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪。

此項見解，諒係援用實務上之見解，認為未扣案之拔釘器，對人之生命、身體安全構成危險而為其論據；

惟本院基於下列理由，認為被告所攜帶之工具並非凶器，並不成立攜帶凶器而竊盜罪。

茲敘述理由如下：

㈠、凶器理論實務上雖認為：所謂兇器，乃指行為人攜帶之而有行兇之可能，客觀上具有危險性；

至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院74年3 月19日第3 次刑事庭會議決議參照）。

然本院認為：此種客觀說，只在無法確認行為人主觀上有無行凶或反抗之意思時，始有其適用。

若足以確認行為人並無持以行凶或反抗之意思，縱其客觀上具有危險性，仍非所謂「攜帶」凶器。

申言之，所謂攜帶凶器，必行為人主觀上認識其為凶器而攜帶之，始足當之；

若行為人主觀上並無其為凶器之認識，並非該款之「攜帶」凶器。

其次，本院認為：並非得持以反抗之物，均為兇器；

何謂行兇，是否足以行兇，仍應依個案而具體認定之；

否則，以不確定法律概念之「行凶」來闡釋不確定法律概念之「凶器」，將陷入無法確定之循環謬誤中。

因此，本院依生命、身體、自由、名譽、財產法益位階之觀點，以推原立法之本意，認為所謂兇器，應係對於「生命法益」具有危險之器具而言。

至少應有對身體法益產生重大傷害之危險而言。

易言之，所謂「客觀上具有危險性」，係指對於生命法益之危險性，或是對於身體法益之重大危險性；

如僅對於「身體法益」具有一般危險者，即認係兇器，則一串鑰匙或一支鉛筆在手，亦足以持以反抗，遽認其為兇器，恐與常人之法感有違。

何況，傷害罪係告訴乃論之罪，既不處罰未遂犯，更不處罰預備犯；

若僅攜帶對身體法益具有一般危險之物而行竊，即認係加重竊盜而應處以6 月以上5 年以下有期徒刑，排除6 月以下有期徒刑、拘役、罰金之適用，應非立法者之本意。

申言之，本院認為持以反抗時，其威力足以殺人，至少足以對人體造成重大傷害者，始足以稱之為行兇，亦即對生命法益具有危險或對於身體法益造成重大危險之物，始足以稱之為兇器，始得稱之為「客觀上具有危險性」；

其他僅能侵害一般身體法益者，充其量以之作為犯罪所用之物，尚不得稱之為兇器。

㈡、本案情形被告持拔釘器1 支，破壞該址鐵門之門鎖，已如前述。

該支拔釘器雖未扣案，然證人即同案被告蘇宇利於審判中陳稱該支拔釘器具有相當之長度，且兩端均呈尖銳狀等情（見本院99年度易字第495 號審判卷99年9 月8 日筆錄第2 、3 頁；

99年10月26日筆錄第2 頁）；

再依上開卷附照片觀之，該拔釘器在前址鐵門表面留有數條刮擦痕跡，復得以破壞同屬金屬材質之門鎖，足見該拔釘器材質堅硬，在客觀上足以對人之生命及重大身體法益構成威脅，具有相當之危險性，自屬刑法上所稱之兇器無誤。

因此，被告持以竊盜，自屬攜帶凶器而竊盜之加重竊盜罪。

七、結夥定義

㈠、本院見解按刑法第321條第1項4 款，並非規定「三人以上而共同犯之」，而係規定「結夥三人以上而犯之」。

立法既稱「結夥」，不稱「共同」，可見並非所有共同正犯三人以上均為結夥三人以上。

司法實務基於此一認識，認為所謂「結夥三人以上」，應以在場共同實施，或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，排除大法官第109 號所稱之同謀共同正犯在該款之適用（最高法院76年4 月7 日第7次刑事庭會議決議參照）。

至於把風之人，自當依其情節尤其距離之遠近而為個別之認定。

本院進而認為所謂「結夥」，係指三人以上，在意思聯絡及行為分擔之外，更有結為一夥即結為一體之意思，亦即在現場事發之際，具有共同反抗之意思，始得謂之結夥。

若足以確認行為人並無案發將共同反抗之意思，則非結為一夥，不過共同正犯而已，並非結夥三人以上竊盜，自無庸適用加重竊盜罪而處以較重之刑。

㈡、本案情形經查：被告既係共同侵入住宅而共同行竊，彼此同進同退，分工合作而進行竊盜行為，已據彼此供明；

彼此自屬結為一夥而為結夥竊盜，並非止於共同正犯無疑。

因此，本案自有同項第4款加重竊盜之適用。

八、只論一罪刑法第321條第1項各款為竊盜之加重條件。

如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為只有一個，仍僅成立一罪（司法院院字第947 號解釋、最高法院64年度第4 次刑事庭庭推總會議決議、27年上字第1887號、29年滬上字第63號、69年台上字第3945號、79年台上字第5253號判例及85年度台上字第5433號、90年度台上字第1261號、92年度台非字第6 號判決參照）。

因此，被告之行為雖涉有刑法第321條第1項第1款至第4款之加重條件，然僅成立一加重竊盜罪，並非成立數罪。

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、竊盜罪

㈠、罪之審查查刑法第320條第1項竊盜罪及第321條第1項之加重竊盜罪，其犯罪行為所侵害者，係侵害財產法益，屬於財產之實害犯，其犯罪化之立法固有必要；

惟財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪（非告訴乃論之罪固包括自訴罪，惟自訴者少），非無商榷之餘地。

因此，修正為告訴乃論之罪，似可考慮。

至於刑法第32 1條第1項之加重竊盜罪，除其第5 及第6款乃純道德加重條款外，其第1款至第4款，依法益觀點言之，似因被害人之生命法益陷於危險使然。

申言之，第1款之夜間侵入住宅竊盜、第2款之毀越安全設備竊盜、第3款之攜帶凶器竊盜、第4款之結夥三人以上竊盜，在對被害人之財產法益產生實害之外，並對其生命、身體及自法益產生危險，而為財產法益之實害犯、生命、身體及自由法益之危險犯。

既與生命法益有關，其犯罪化並加重其刑之立法尚有法理可言。

惟其第5款之乘災害之際竊盜、第6款之在車站或埠頭竊盜，則純因道德非難性之考量，並非基於法益之考量，事實上，其量刑委諸司法即可，特設條文而加重其刑之立法並無必要，併此說明之。

㈡、刑之審查其次，竊盜罪之刑度為5 年以下有期徒刑、拘役或罰金，加重竊盜罪之刑度為6 月以上5 年以下有期徒刑。

由於時空背景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」為其立法理由；

刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為其立法理由。

然則，60餘年後之今日已然不同，平均人壽將近80歲，已近立法當時1 倍；

而目前更由當時之農業社會進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。

例如在竊盜之罪，無論被告觸犯幾件，其連續犯加重結果，刑度止於7 年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑相當之量刑。

因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若財產犯罪得提高刑度一倍，與日本刑法相同，為十年以下有期徒刑，法官才有妥適之量刑空間。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。

３、再考慮該被告已和告訴人二人達成和解，先行賠償兩萬元損失，並答應每月攤還兩萬元，告訴人二人表示原諒；

惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準。

４、復特別考量被告於偵查及審判中皆能坦承犯行，其犯罪後態度良好；

惟被告已有竊盜前科，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可資查考；

準此，可見其等法治觀念太差，自制能力薄弱；

加上被告係加重竊盜，屬於竊盜類型中之高危險者，其量刑本不宜過輕；

５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就竊盜而言，中度量為二年六月。

就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。

然則，因本件並無加重事由，亦非重大案件，故而在量刑時，仍應以五年以下有期徒刑作為基準。

申言之，本院綜合上情，認為本件就罪責而言，在量定其刑之際，適合採行「中低低度」之量刑，亦即量處有期徒刑一年半以下，足以使其罪刑相當。

申言之，本院認為檢察官就被告具體求處有期徒刑1 年10月，尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以示儆懲，並期待被告在責任抵償之餘，能依監獄之教化加之個人之悔罪，而成為更生之人。

㈡、從刑裁量本案使用之開鎖小鐵片及拔釘器雖為被告所有，業據被告及共犯分別供明，已如前述，然並未扣案，本院裁量結果，認為並無危險性，不必宣告沒收。

陸、據上論斷應依刑事訴訟法第284條之1 除書、第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀；
其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由書狀，均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
書記官 李 繼 業
附錄：
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。