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臺灣基隆地方法院刑事裁定 99年度聲字第216號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 甲○○
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（九十九年度執聲字第一四三號），本院裁定如下：
主 文
甲○○所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第五十三條及第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請裁定定應執行刑等語。
二、按依刑法第五十三條應依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之；
裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；
數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑；
宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十條、第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。
又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。
其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。
易言之，即仍有定應執行刑之必要。
查本件受刑人因犯如附表所示各罪，先後經本院判處如附表所示之刑確定，有各該裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
聲請人以本院為上開案件之犯罪事實最後判決法院，聲請定其應執行之刑，洵屬有據，應予准許。
爰依法定之外部界限及各裁判所定應執行之內部性界限，裁定如主文所示。
三、又刑法第四十一條之規定，於被告行為後，先於九十七年十二月三十日修正、九十八年一月二十一日公布及同年九月一日施行，而將該條原第二項「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」
之規定，修正為同條第八項「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」
惟因「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」
經司法院大法官於九十八年六月十九日以釋字第六六二號解釋在案；
九十八年九月一日施行之刑法第四十一條第八項規定遂於九十八年十二月十五日再度修正，並於同年十二月三十日公布為：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」
而依同日修正公布之刑法施行法第十條規定：「本法自刑法施行之日施行。
刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行。」
即上開於九十八年十二月三十日修正公布之刑法第四十一條第八項規定亦於公布當日施行。
易言之，數罪併罰之應執行刑逾六月者，於現行刑法第四十一條第八項九十八年十二月三十日施行前後，即有得否易科罰金之別。
比較新舊法之結果，以新法較有利於被告。
而本件受刑人所犯如附表所示各罪之宣告刑，均為六月以下之有期徒刑，故本件所定應執行刑縱逾有期徒刑六月，仍應依刑法第二條第一項後段規定，適用現行刑法第四十一條第八項及第一項規定，就本件所定應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第二條第一項後段、第五十三條、第五十一條第五款、第四十一條第八項、第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
刑事第三庭法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 王靜敏
附表
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│ 編 號 │ 一 │ 二 │ 三 │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑四月（此部分│有期徒刑四月 │有期徒刑四月 │
│ │已執畢） │ │ │
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│ 犯 罪 日 期 │97年10月24日 │97年12月23日 │98年2月9日 │
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│ 偵 查 機 關 │臺灣基隆地方法院檢察│臺灣基隆地方法院檢察│臺灣基隆地方法院檢察│
│ 年 度 案 號 │署97年度毒偵字第2783│署98年度毒偵字第416 │署98年度毒偵字第650 │
│ │號 │號 │號 │
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│最 後│法 院│臺灣基隆地方法院 │臺灣基隆地方法院 │臺灣基隆地方法院 │
│事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │案 號│98年度基簡字第45號 │98年度基簡字第506號 │98年度基簡字第586號 │
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│ │判決日期│98年1月10日 │98年5月8日 │98年5月27日 │
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│確 定│法 院│同上 │同上 │同上 │
│判 決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │案 號│同上 │同上 │同上 │
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│ │確定日期│98年2月16日 │98年6月15日 │98年6月29日 │
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