臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,101,易,270,20120920,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度易字第270號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張柏祥
選任辯護人 徐家福律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1826號），本院判決如下：

主 文

張柏祥無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張柏祥於民國99年12月間，交付新臺幣（下同）40萬元予告訴人鐵亞男而委託告訴人操作投資股票及期貨，嗣因告訴人投資失利，該40萬元於100 年3 、4 月間虧損殆盡，被告不甘損失，竟於100 年9 月間，基於意圖為自己不法所有之犯意，以電話向告訴人詐稱急需資金周轉，而借款50萬元，告訴人因之前已一再向被告說明投資款項已全數虧空，且再三向被告確認該50萬元為單純借款，均經被告確認無誤，遂陷於錯誤，誤以為被告有借款及償債之真意，而於100 年10月13日，在新北市○○區○○路755 號9樓之9 之住處，以網路轉帳方式匯50萬元借款與被告。

嗣告訴人於100 年11月間，詢問被告可否償還部分款項，被告以告訴人代為操作股票致其虧損為由，拒絕還款，告訴人始發覺遭騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條及第301條分別定有明文。

又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號及40年度台上字第86號分別著有判例可資參照。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年度上字第816 號及76年度台上字第4986號判例足參。

亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定」。

又按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

再者，刑法第339條第1項詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年臺上字第260 號判例，亦足參照。

三、本件公訴人認被告張柏祥涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人鐵亞男之指證、告訴人永豐銀行網路交易明細、告訴人與被告之電話簡訊、電子郵件及Skype 通話資料、調解錄音光碟、譯文及勘驗筆錄為其論據。

訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：「我是在101 年10月初向鐵亞男借新台幣50萬元，鐵亞男在100 年10月13日轉帳50萬元到我中國信託的帳戶，當時並未明確談到還錢的時間和利息；

因為我在買賣衣服，需要大量資金進貨，所以我才向鐵亞男借50萬元，這50萬元借到之後，我有馬上拿去向廠商進貨；

非故意要騙她的錢」等語，並提出100 年10月間之進貨單據2 紙為憑。

四、經查：㈠證據能力部分：⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 及第159條第1項分別定有明文。

另依同法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

查告訴人鐵亞男於偵查中所為之證述，業經檢察官命為具結，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依前開規定，視為同意作為證據。

本院並審酌上揭被告以外之人於檢察官訊問時所為之陳述，係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，應有證據能力。

⒉除上所述外，本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

㈡實體部分：⒈被告張柏祥在100 年10月13日向告訴人鐵亞男以借款為由取得50萬元之事實，業據被告於偵查及本院審理自承，核與告訴人指述情節相符，且有告訴人所有永豐銀行台幣存款交易明細1 紙附卷，該部分事實堪可認定，先予敘明。

⒉告訴人雖指稱被告係佯稱借貸以為詐騙手段，惟⑴據告訴人所提出其與被告間就上開借貸之往來聯絡資料，100 年9 月28日之電子郵件內容：「賣掉股票週轉給你，周轉期間原賣出股票股價上漲至我欲賣價位..今日回覆方便準備以配合您所需資金的時間」（見偵卷第4 頁）；

告訴人手機簡訊：「07/10/2011 10：20 柏祥你是何時要用我貸款出來就要開始付利息..」（同上偵卷第10頁）；

被告手機簡訊：「嗯所以呢這樣都不行虧錢就算了現在我需要資金你缺說這樣」（同上偵卷第27頁）；

雙方以Skype對話內容：「2011/10/12 下午02：34：14sweet.sherlin：沒事就借少點啊；

下午02 ：41：52那是做啥；

下午02：58：16太多事想做五六十夠嗎」、「2011/10/12下午02：58：16pasha-paul：恩夠了」（同上偵卷第83頁），均可知被告確係以資金週轉為由向告訴人借款。

⑵與被告合夥從事衣物買賣之證人黃俊豪於本院審理證稱：「（辯護人問：100 年10月中、下旬，被告有否在台北巿敦化南路二段77號4 樓豐順公司購買衣服）有；

（辯護人問：當天購貨金額大約多少？）20多萬元，是以現金付款；

（辯護人問：100 年10月中下旬向豐順公司購貨後，有無向其他公司購貨？）有，台北巿松山區五分埔地區及台北縣都有；

（辯護人問：你們擺攤出售的商品，有無包括大陸製造的貨品？）有，貨品的產地來源各地都有；

（辯護人問：被告有無到大陸購買貨品？）有。

（審判長問：100 年10月中下旬，你與被告及被告父親到豐順公司購貨，現金貨款是由誰支付？）是被告支付；

（審判長問：被告到大陸地區及五分埔地區購貨，是由誰支付貨款？）是被告支付；

（審判長問：被告是何時到大陸地區購貨？購貨金額多少？）時間我忘記了，我只知道貨品蠻多的，金額我不清楚；

（審判長問：去五分埔時，被告批了多少錢？）時間我忘記了，金額大約7 、8 萬元到10多萬元，五分埔的店家都沒有開發票；

（審判長問：你是否知道被告向告訴人借50萬元的目的為何？）就是為了要進貨；

（審判長問：你們擺攤地區的地點？）我們擺攤的地點有固定，是在固定時間會到固定的地點，地區在台北巿及中和區，我們擺有2 、3 年；

（審判長問：你投資的金額多少？）大約總金額的1 、2 成；

（審判長問：需要資金週轉的時候，由誰負責？）金錢方面是由被告處理。」

等語，再參諸告訴人於本院審理時亦直承證人黃俊豪係被告買賣衣服僱請的員工一節，是被告與證人確係從事擺設攤位販售衣物業者無訛。

再衡以一般常情，販售業確有不時進貨以供販賣之需求，從而常有需用金錢之情況，是被告辯稱於100 年10月間因生意需用資金週轉一節應非虛誑。

⑶況告訴人並非無由將系爭款項交予被告，於系爭借款前，即與被告言明借款條件，雙方自100 年9 月28日至同年10月12日均在聯繫討論告訴人所提之借款條件，時間長達2 星期之久，此由告訴人所提之雙方往來通信資料即知（見同上偵卷第4 至第30頁），本件被告既以資金需求為由而向告訴人借款，雙方尚有約定借款之條件，待被告應允履行，告訴人始同意借款，被告於借款後縱未履行雙方約定條件或還款之義務，告訴人理應循民事訴訟程序請求被告履行才是，實難謂被告之借款行為係施用詐術。

⒊至公訴人指被告於100 年12月12日調解時、101 年3 月2 日偵訊，均以告訴人操作股票致其虧損，上開借款50萬元係告訴人賠償之款項為由而拒絕還款，進而推論被告無償債之意願云云，惟：告訴人確曾於99年12月間，代被告操作投資買賣股票50萬元，被告於100 年2 月初向告訴人取回10萬元，剩餘之40萬元於100 年3 、4 月間虧損殆盡之事實，業據告訴人於本院審理證稱：「被告張柏祥投資的錢全部賠光，他在100 年2 月初有先跟我要回10萬元，大約在100 年3 、4月時賠光，雖然股票尚未賣掉，但是被告投資的部分算起來已經是虧損光了；

大約是100 年4 、5 月間被告跟我要剩下的40萬元，但是因為錢已經賠光了，所以我沒有給他這筆錢，我有請他過來看投資的明細」等語（見本院101 年9 月6日審理筆錄第4 頁），是被告與告訴人之間就投資失利一事，被告曾因無法取回剩餘投資款項而心生不滿等節，應可認定，被告既對於告訴人操作失利一事耿耿於懷，本案尚且不論告訴人與被告雙方就先前投資事宜約定之權利義務為何，及被告有無權利向告訴人索回投資款項，惟被告主觀上對告訴人投資事項覺得可疑，認為告訴人應返還其投資款項，是以在100 年12月12日調解及101 年3月2日偵訊時，主張投資款項應與系爭借款抵銷而拒絕返還借款，均為其依民事債權債務相關法條得主張之正當權利，難謂其以上開理由拒絕還款即係出於不法所有意圖。

⒋綜上所述，檢察官起訴被告涉犯詐欺取財之犯行，所提出之證據，尚無足以使本院形成被告有罪之心證，依刑事訴訟法第154條規定，應受無罪推定之保護，苟積極證據不足為被告不利認定，即應為被告有利認定，是本件既查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告此部分之犯罪，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 吳佳齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
書記官 賴怡凡