臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,101,易,317,20120928,1

台灣基隆地方法院刑事判決 101年度易字第317號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 吳南陽
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵緝字第160 號、101 年度偵緝字第164 號），本院判決如下：

主 文

一、吳南陽犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

二、吳南陽犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

三、以上應執行有期徒刑陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

四、吳南陽其餘被訴部分無罪。

事 實

一、累犯事實吳南陽前分別因犯竊盜罪，經本院於民國97年8月28日，以97年度基簡字第1062號判決有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；

又犯竊盜罪，經本院於98年2月6日，以97 年度易字第726號判決有期徒刑5月、1年，應執行有期徒刑1年4月確定。

所犯兩案嗣經合併定執行刑為有期徒刑1年6月（本院98年度聲字第471號裁定），於99年8月29日，因縮短刑期而執行完畢。

二、犯罪事實

㈠、第一件（被害人陳吳葉）吳南陽於100年11月23日中午某時分，意圖為自己不法之所有，在陳吳葉新北市○○區○○路66巷27號之住處前，趁無人注意之際，徒手竊取陳吳葉所有之白鐵鍋1個；

得手後以每公斤45元之代價，售予在新北市○○區○○路維豐公司遇到而不知情之簡天勇，得手贓款均已花盡。

㈡、第二件（被害人余添枝）吳南陽於100年11月23日，意圖為自己不法之所有，在新北市貢寮區澳底漁港港邊，趁無人注意之際，徒手竊取余添枝所有而置放該處之白鐵製漁船船舷護板1片；

得手後隨即將之以每公斤45元之代價，售予在新北市○○區○○路維豐公司遇到而不知情之簡天勇，得手贓款均已花盡。

三、起訴經過案經新北市政府警察局瑞芳分局報請虫灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力

一、警詢之證言

㈠、法律規定按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

㈡、本案情形經查：被害人即證人陳吳葉、余添枝及證人簡天勇於警詢時之陳述，均不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞證據排除法則之例外要件；

惟公訴人、被告吳南陽就前開審判外之言詞陳述，知有不得為證據之情形，而於本院審判程序至言詞辯論終結前，均未聲明異議，依上開規定，該三人於警詢時之陳述，視為具有證據能力。

貳、事實認定前揭事實業據被告於偵查中及本院審判中坦承不諱，並經證人陳吳葉、余添枝及簡天勇於警詢中指訴歷歷，且有贓物認領保管單3紙及贓物翻拍照片3張在卷可佐，足見被告之自白與真實相符，可以採信，從而其犯行洵堪認定。

叁、法律適用

一、所犯罪名核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

二、罰金問題依刑法施行法第1條之1 之規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」

相關分則法律之罰金刑，自應依上開規定配合調整。

據此，刑法第320條第1項之規定，因非屬72年6 月26日至94年1 月7 日所新增或修正之條文，應就其所定罰金數額提高為30倍，亦即為新台幣1 萬5 千元以下罰金；

依修正刑法第33條第5款之規定，其下限為新台幣1 千元。

三、適用新法按刑法於95年7 月1 日修正施行，依修正後之刑法第2條第1項，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

新刑法第2條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7 月1 日新刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2條第1項 規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。

經查：本件行為時間皆在95年7月1日之後，不生新舊法比較之問題，應逕行適用行為時之新法。

四、累犯加重

㈠、本案情形被告有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄存卷可考。

其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑。

㈡、立法問題被告之品行，乃量刑考量情狀之一。

法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；

刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。

然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。

因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。

何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。

德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。

何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；

而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！

五、數罪併罰被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。

其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。

因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。

㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；

宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；

宣告多數無期徒刑者，執行其一；

宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

此種情形，乃性質上無法併為執行之故。

然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；

否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；

若實際無法執行，也是無可奈何；

惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？

㈡、就有期徒刑而言１、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。

此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

２、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。

所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。

為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。

茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；

在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。

惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。

因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。

惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

㈢、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。

在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。

然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。

觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。

然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、竊盜罪

㈠、罪之審查查刑法第320條第1項竊盜罪及第321條第1項之加重竊盜罪，其犯罪行為所侵害者，係侵害財產法益，屬於財產之實害犯，其犯罪化之立法固有必要；

惟財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪（非告訴乃論之罪固包括自訴罪，惟自訴者少），非無商榷之餘地。

因此，修正為告訴乃論之罪，似可考慮。

至於刑法第321條第1項之加重竊盜罪，除其第5及第6款乃純道德加重條款外，其第1款至第4款，依法益觀點言之，似因被害人之生命法益陷於危險使然。

申言之，第1款之侵入住宅竊盜、第2款之毀越安全設備竊盜、第3款之攜帶凶器竊盜、第4款之結夥三人以上竊盜，在對被害人之財產法益產生實害之外，並對其生命、身體及自法益產生危險，而為財產法益之實害犯、生命、身體及自由法益之危險犯。

既與生命法益有關，其犯罪化並加重其刑之立法尚有法理可言。

惟其第5款之乘災害之際竊盜、第6款之在車站或埠頭竊盜，則純因道德非難性之考量，並非基於法益之考量，事實上，其量刑委諸司法即可，特設條文而加重其刑之立法並無必要，併此說明之。

㈡、刑之審查其次，竊盜罪之刑度為五年以下有期徒刑、拘役或罰金，加重竊盜罪之刑度為六月以上五年以下有期徒刑。

由於時空背景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」為其立法理由；

刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為其立法理由。

然則，60餘年後之今日已然不同，平均人壽將近80歲，已近立法當時1 倍；

而目前更由當時之農業社會進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。

例如在竊盜之罪，無論被告觸犯幾件，其連續犯加重結果，刑度止於7 年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑相當之量刑。

因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若財產犯罪得提高刑度一倍，與日本刑法相同，為十年以下有期徒刑，法官才有妥適之量刑空間。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。

３、再考慮該被告尚未和被害人達成和解；

惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準。

４、復特別考量被告於警詢、偵查及審判中皆能坦承犯行，其犯罪後態度良好；

惟被告數次竊盜之前案紀錄，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可資查考；

準此，可見其等法治觀念太差，自制能力薄弱，其量刑本不宜過輕；

惟其僅所竊取之物，並非高價之物；

何況，被告所竊得之物品已發還被害人領回，有贓物認領保管單附卷可佐，其犯罪所生實害已有降低等情，５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就竊盜而言，中度量刑為二年六月。

就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。

然則，若非重大案件，法院在量刑時，仍應以原來五年以下有期徒刑作為基準，累犯加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其七年六月之處斷刑作為量刑之基準。

申言之，就五年以下有期徒刑而言，共分為五個量刑區間，四至五年為「高高度」刑，三至四年為「高度刑」，二年至三年為「中度刑」，一年至二年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。

本院綜合上情，認為本件就罪責而言，在量定其刑之際，適合採行「低度刑」之「低度刑」量刑，亦即量處有期徒刑如主文所示，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並諭知易科罰金之折算標準，以期待被告之能知自新；

若其無法易科罰金，則期待其在責任抵償之餘，能依監獄之教化加之個人之悔罪，而成為更生之人，而得再社會化，重新回歸社會，不再犯罪。

㈡、易科罰金１、法律演進按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾 6個月，依刑法第41條規定各得易科罰金者，因依同法第51條併合處罰定其應執行之刑逾 6個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第23條規定未盡相符，故對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，不受刑法第41條關於易科罰金以 6個月以下有期徒刑為限之限制，有司法院大法官會議第366號解釋在案。

90年1月10日修正公布之刑法第41條第2項，已將上述解釋明文化，規定為：「併合處罰之數罪，均有前條情形，應執行之刑逾六月者，亦同。」

然則，94年2月2日修正而於95年7月1日施行之刑法第41條第2項，改變立法政策，又修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」

依反面解釋，得易科罰金之數罪，其應執行之刑逾 6月者，即不適用之，而不得易科罰金。

嗣大法官於98年6月19 日公布之第 662號解釋又稱：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」

因此，若數宣告刑均得易科罰金，則依本號解釋，在定應執行之刑逾六個月時，仍得易科罰金。

98年12月30日修正刑法配合上開大法官解釋，而修正第41條第8項為：「數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者，應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得易科罰金。」

如此，數罪併罰之數罪均得易科罰金者，其應執行之刑雖逾6月，亦有第1項規定之適用。

數罪併罰之數罪均得易服社會勞動者，其應執行之刑雖逾 6月，亦得聲請易服社會勞動，有第2項至第4項及第7項規定之適用。

２、本案情形經查：本案數宣告刑均得易科罰金，其執行刑縱逾6個月，依修後之規定，仍得易科罰金。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨公訴意旨另以：被告吳南陽於100年10月25日與蕭玉城（業經判決確定）意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，分別騎乘車牌號碼不詳之重型機車，至新北市○○區○○路72巷26號至28號後方，趁無人注意之際，由蕭玉城把風，由被告徒手竊取新北市貢寮區公所所有之白鐵製水溝蓋6片，價值共約新台幣3000元；

得手後，2人隨即將竊取之白鐵水溝蓋攜至新北市○○區○○路之維豐環保有限公司，以1500元代價變賣予不知情之現場負責人方春梅，得手贓款由2人朋分花盡。

貳、公訴論據公訴人認為被告另設有前述之罪嫌，係以下列理由而為其論據：

一、證人即共犯蕭玉城於另案偵查中之供述（101年度偵字第581號偵查卷宗第44- 45頁）。

二、證人方春梅於警詢及另案偵查中之供述（101年度偵字第1109號偵查卷宗第16- 17頁，101年度偵字第581號偵查卷宗第44- 46頁）。

三、證人即新北市貢寮區公所職員連瑞斌於警詢之證述（101 年度偵字第1109號偵查卷宗第8 - 10頁背面）。

叁、被告立場被告於偵查中、本院準備程序中及審判中均否認此部分被訴之犯行。

肆、證據法則

一、無罪推定原則與證據裁判原則按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。

前者係指無罪推定原則，後者則揭示證據裁判原則。

其次，證明被告犯罪事實之存在，須待積極證據逐一包夾；

而其包夾之各證據間，須有互相之關聯性產生，使得證據網住四面，其前後左右串聯，形成銅牆鐵壁，以排除被告辯解之可能性，致無脫罪之空間存在。

至此，始得形成被告有罪之心證。

若其證據之包夾無法網住四面，使得被告辯解之可能性依然存在，則證據雖有前後左右之串聯，亦無法形成銅牆鐵壁；

此時，法網已開一面，必須形成被告無罪之心證。

申言之，在證據法則上，當證據排列後，發現法網已開一面，形成被告之脫罪空間，即屬無法證明被告犯罪，即須判決被告無罪。

此項無罪之證據法則，有稱之為「網開一面原則」，乃「無罪推定原則」之子原則。

二、超越合理懷疑原則與罪疑利益歸被告原則復次，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；

仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦規定甚詳。

申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。

被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。

此所以有數量法則（數量規則）之產生，蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。

除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強（見陳樸生著刑事證據法第7 章第3 節第534 頁）。

進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；

則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。

復次，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；

其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。

申言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據；

在欠缺補強證據足以補強之際，仍應為被告無罪之諭知。

其次，認定被告有罪之事實應憑證據；

如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院30年上字第816 號、40年台上86號、70年台上字第2368號、76年台上字第4986號判決參照）。

徵諸被告既有不自證己罪之特權，亦無自證無罪之義務，此乃當然之法理。

伍、無罪理由本院基於證據法則，認為並無積極證據足以證明被告有此部分之犯行，此部分應為無罪之諭知。

其理由如下：

一、證人蕭玉城於另案偵查程序中之供述並無證據能力：

㈠、法律規定刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

㈡、本案情形證人蕭玉城在另案偵查程序中（101年度偵字第581號）係基於被告之地位而受檢察官之訊問，因而基於不自證己罪之原則，斯時毋庸具結以擔保其供述之真實性；

惟其於偵查中，並未經以證人之身分具結而為陳述。

因此，其在偵查中之陳述，對於被告而言，即不得作為證。

其次，證人蕭玉城後於本案審判程序中，係以證人之身分出庭陳述，經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，且無受其他不當外力之干擾；

在此情形之下，證人蕭玉城陳述此部分係其自己去行竊，其在路上遇到被告，才拜託被告幫忙拿去賣等語（0000000審判筆錄第3頁），可見被告之所辯並非無稽。

二、證人方春梅及連瑞斌之證言均有證據能力，惟均無法證明被告犯罪：

㈠、法律規定按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

㈡、本案情形經查：證人方春梅及連瑞斌於警詢時之陳述，均不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞證據排除法則之例外要件；

惟公訴人、被告吳南陽就前開審判外之言詞陳述，知有不得為證據之情形，而於本院審判程序至言詞辯論終結前，均本聲明異議，依上開規定，該二人於警詢時之陳述，視為具有證據能力。

然則，證人方春梅之證言僅能證明該六片白鐵製水溝蓋係被告吳南陽所攜來變賣；

證人連瑞斌之證言僅能證明被告吳南陽所變賣之白鐵製水溝蓋係新北市貢寮區公所所有，鋪設於新北市○○區○○路72巷26至28號後方防火巷，皆不足為證明被告上開犯罪事實之積極證據。

三、結論關於被告被訴前述犯罪之證據，其包夾尚有不足，未至銅牆鐵壁，以之定罪被告，顯然無法超越合理之懷疑，不符合超越合理懷疑原則，亦即理性客觀之第三人皆認為起訴事實尚有置疑之空間，其證據包夾尚未至任何人皆無可置疑之程度，被告辯解之可能性存在，此項可能性又無法以客觀方法加以排除，自不得遽為不利於被告事實之認定。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，按前述規定，自應為無罪之諭知。

丙、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 101 年 10 月 04 日
書記官 李 繼 業
附錄：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。