臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,101,易,280,20120928,2

台灣基隆地方法院刑事判決 101年度易字第280號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 江國明
苗秀琴
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5450號），本院判決如下：

主 文

江國明共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑貳月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。

苗秀琴共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑貳月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、江國明與苗秀琴意圖營利，基於犯意之聯絡，於民國100 年8月23日下午4時許，共同提供由江國明出面承租在基隆市○○區○○街31號3樓之處所作為賭博場所，並以麻將為賭具供不特定人為賭博，約定賭金底金為新台幣（下同）300 元、1檯100元，每自摸一次抽頭200元，每四圈抽頭金最多收取600元。

該抽頭金由江國明收取後交付苗秀琴。

嗣於同日晚間8時許，賭客詹淑鳳在上址與江國明、陳綉芬及真身分不詳之劉姓成年男子賭博（以上涉及賭博部分，警察另依社會秩序維護法處理）時，因遺失現金87,000元，而報警處理（被告江國明所涉侵占遺失物案件，檢察官為不起訴之處分確定），始為警查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、獨任審判

一、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟法第284條之1 定有明文。

其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第1項亦規定甚詳。

再者，刑事訴訟法第284條之1 已於96年3 月26日再修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」

所謂第376條第1款，係指最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；

所謂第376條第2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。

二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之2 （當事人陳述意見）、第161條之3 （自白最後調查）、第163條之1 （當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。

申言之，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。

其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。

其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪者，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

三、本案情形經查：被告江國明及苗秀琴二人經起訴之罪名為刑法第268條之意圖營利供給賭場罪。

其最高法定刑為有期徒刑3年，即屬96年3月26日修正公布之刑事訴訟法第284條之1之除外規定，亦即前述376條第1款之案件，自得獨任進行審判程序，不必合議為之。

申言之，被告等雖於前二次審判期日，未就被訴事實為有罪之陳述，仍得由獨任法官進行通常審判程序。

貳、證據能力

一、法律規定按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

二、本案情形經查：證人詹淑鳳及陳綉芬於警詢及偵訊中所為之陳述，以及卷附之基隆市警察局第一分局南榮派出所員警繪制之房間平面圖，雖為被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，然經本院於審判程序提示予被告等並告以要旨，經被告等表示無意見，且未聲明異議；

又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能；

另上開房間平面圖係派出所警員就本件查獲情形所為之描述性紀錄，非屬主觀評價，故就此等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

叁、事實認定上開事實，業經被告二人於本院最後審判期日坦承不諱，復據證人詹淑鳳、陳綉芬及葉有峰分別於偵查及審判中證述明確，並有基隆市警察局第一分局繪制之房間平面圖在卷供參，足認被告二人之自白與事實相符，可以採信，其等之犯行應堪認定。

肆、法律適用

一、所犯罪名核被告所為，均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪。

二、並非聚眾經查：當時賭客僅有三人，均為被告之友人，此據證人詹淑鳳及陳綉芬二人一致陳明無訛；

何況，賭博之場所係被告之居所，並據彼此供明，尚非不特定賭徒皆得隨時任意出入，未至刑法第268條所指「聚眾」之程度，自不構成意圖營利聚眾賭博罪。

三、共同正犯被告二人之間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

四、並非累犯起訴書關於被告苗秀琴因易科罰金而執行完畢一節，認係累犯。

此係因易科罰金之執行，依實務常年之見解，認為被告於有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑云云；

惟本院認為易科罰金之執行，並非有期徒刑之入監執行，依現行法之正確解讀，並非累犯，其理由如後所述。

㈠、自立法理由觀之刑法第44條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第47條之累犯？亦即刑法第47條之有期徒刑「執行完畢」，是否包括「以已執行論」在內？觀之刑法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。

受有期徒刑之執行完畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；

受拘役或罰金刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。

表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係規定「以已執行論」，似應成立累犯；

惟再觀其累犯之立法理由，其立法例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。

一為德國派。

必以「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足為犯人之警戒。

受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」。

本法明白記載採用德國之立法例。

更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云。

然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，本次不構成累犯，而前次易科罰金執行完畢，本次卻構成累犯？易科罰金既未入監接受刑之執行，何來「實體上受刑之執行」？易科罰金不過易刑處分，何來證明「通常刑之不足以懲治其惡性」？其規定「以已執行論」，表示其本質上並非真正入監之執行，若認其為累犯，無異改採法國派之立法，豈合立法之本意？何況，易科罰金既未曾受監獄之教化，又如何得知其刑罰適應性之高低如何？

㈡、自立法技術觀之其次，刑法第323條之準動產，其立法係規定一定能量「關於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。

準此，刑法第44條易刑處分之規定，係在第41條易科罰金、第42條易服勞役及第43條易以訓誡之後，規定此三種易刑處分之效力係「以已經執行論」。

申言之，刑法第44條係規定本非刑之執行之易刑處分，與刑之執行有相同之效力。

所謂「以已經執行論」，不過表示易刑處分發生送監執行之效力，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有期徒刑執行完畢包括易科罰金執行完畢之含意在內。

復次，刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行，如此而已。

其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為累犯計算之基準日而已。

㈢、自立法用詞觀之綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。

申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。

易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。

再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。

何況，依罪疑利益歸被告原則，在立法解釋上出現爭議時，自應採取有利於被告之解釋方式。

申言之，刑法第47條第1項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；

而其第2項之「以累犯論」，僅係包括因強制工作而免其刑之執行後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而認刑法第44條之以已執行論應適用一般累犯。

㈣、自刑法規定觀之尤有進者，若被告入監執行只有數日，即因易科罰金而出獄，並非完畢未曾入監執行，則應如何？本院認其短暫之執行，若未達到有期徒刑最低刑度之二月，則與未經入監執行無異，蓋刑法第33條第3款規定，有期徒刑是指2月以上15年以下，再參考刑事訴訟法第476條前段但書規定：「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。」

可見監獄教化之執行，其最少需要2月。

準此以觀，被告若未經執行2月以上，即無從進行教化，與未經入監執行無異，自不能以累犯論處。

茲被告係易科罰金而執行完畢，並非入監執行，已如前述，揆諸前述說明，並非累犯，不應加重其刑。

伍、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、本件賭博罪

㈠、罪之審查查刑法第268條之供給賭博場所罪及聚眾賭博罪，以意圖營利為其前提。

其犯罪行為所侵害者，係侵害財產法益，屬於財產之實害犯，其犯罪化之立法固有必要；

然則，提供賭博場所或聚眾賭博者，不過希望取得一定財產而已，而其取得係出於賭客之自願，既非詐欺，又無脅迫，其犯罪化之正當性並非強烈。

因此，將其限制於特定地區內，亦即特定區域內而予以除罪化，似可在立法上加以考慮。

㈡、刑之審查其次，本罪之刑度為三年以下有期徒刑，不得處以拘役或罰金，乃一定期間之自由刑，本院固應予以尊重；

惟刑法第320條第1項之竊盜罪，係五年以下有期徒刑之刑度，反而得判處拘役或罰金；

乃本件賭博之罪，其主刑既在三年以下，屬於輕罪，並非重罪，立法卻規定不得處以拘役或罰金，實際上並無必要，亦即對照之下，並無任何正當性可言。

陸、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。

３、再考慮該被告尚未和被害人達成和解；

惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準。

４、復特別考量被告於警詢及最後審判期日尚能坦承犯行，其犯罪後態度尚可等情，５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就竊盜而言，中度量刑為二年六月。

就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。

然則，若非重大案件，法院在量刑時，仍應以原來五年以下有期徒刑作為基準，累犯加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其七年六月之處斷刑作為量刑之基準。

申言之，就五年以下有期徒刑而言，共分為五個量刑區間，四至五年為「高高度」刑，三至四年為「高度刑」，二年至三年為「中度刑」，一年至二年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。

本院綜合上情，認為本件就罪責而言，三年以下之有期徒刑，有三級之量刑區間；

在量定其刑之際，適合採行「低度刑」之「低度刑」量刑，亦即量處有期徒刑如主文所示，足以使其罪刑相當，爰分別宣告之，以示儆懲，並分別諭知易科罰金之折算標準，以期待被告之能知自新；

若其無法易科罰金，則期待其在責任抵償之餘，能依監獄之教化加之個人之悔罪，而成為更生之人，而得再社會化，重新回歸社會，不再犯罪。

㈡、從刑裁量賭博使用之麻將並未扣案，無法證明尚未滅失；

何況，縱未滅失，亦無社會危險性，本院裁量結果，認為無庸宣告沒收。

㈢、緩刑宣告查被告江國明前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

經此教訓，應知警惕，當無再犯之虞。

本院因認對於被告所處之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑貳年，以啟自新。

柒、據上論斷依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項、刑法第28條、第268條、第41條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 04 日
書記官 李 繼 業
附錄：
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。