臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,智易,4,20131004,2

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度智易字第4號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 徐明德
選任辯護人 楊思勤律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第674 號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

徐明德明知為偽藥而販賣，處有期徒刑拾月，緩刑參年，並應自民國一０二年十月二十日起至一０三年六月二十日止，於每月二十日前，給付美商輝瑞產品公司新臺幣壹萬元。

扣案仿冒商標之偽藥「威而鋼」捌點伍顆均沒收。

犯罪事實

一、徐明德係基隆市○○區○○路00號「永銘藥局」負責人，明知「VIAGRA FILM-COATED TABLETS 100MG」（中文品名「威而鋼膜衣錠100 公絲」，下稱「威而鋼」），係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所製造之藥品，且由輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞公司）經行政院衛生署核准輸入、販賣；

復明知「Pfizer」文字圖樣、「菱形形狀藥錠」立體圖樣，係美商輝瑞公司分別指定使用在西藥、治療性機能障礙藥劑等商品，而分別向經濟部中央標準局（後改制為經濟部智慧財產局）、經濟部智慧財產局申請商標註冊，且均經核准而辦理註冊登記（註冊審定號分別為00000000、00000000），現均仍在商標專用權期限內，任何人未得商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同之商標，亦不得明知為未得商標權人之同意或授權使用相同商標之商品而販賣或意圖販賣而持有；

且明知某真實姓名年籍不詳自稱「郭柏任」之成年男子，自民國101年3月間起，至其藥局兜售以菱形形狀藥錠立體商標製成、一面刻有「Pfizer」商標圖樣、一面刻有「VGR100」藥物名稱之散裝藥錠，係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，且係未經美商輝瑞公司之同意或授權，於同一商品，使用相同於上開註冊商標之仿冒商標商品；

竟仍基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物及販賣仿冒商標商品之犯意，自101年3 月間某日起至101年8 月間某日止，在其所經營之「永銘藥局」，多次以每顆新臺幣（下同）200元至250元之價格，向「郭柏任」購入前揭仿冒商標之偽藥「威而鋼」散裝藥錠，並自101年3月間某日起至101年9月18日遭查獲時止，在「永銘藥局」，陸續以每顆300元至350元不等之價格，販賣予包括江清榮在內之不特定顧客牟利。

嗣基隆市衛生局接獲檢舉後，派人於101年8月20日喬裝顧客，至「永銘藥局」向徐明德購得前揭「威而鋼」散裝藥錠4 顆，送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，檢出「威而鋼」西藥主成分Sildenafil，再經警會同基隆市衛生局人員，於101年9月18日9 時30分許，持本院法官核發之搜索票，至「永銘藥局」執行搜索，扣得徐明德尚未賣出之前揭「威而鋼」散裝藥錠7.5 顆，適江清榮前來上址欲再向徐明德購買「威而鋼」，即將其先前向徐明德購入尚未服用之「威而鋼」1 顆（分成兩半）交付執行人員扣押，而查獲上情。

二、案經美商輝瑞公司訴由法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項本件被告徐明德所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體事項

一、上揭犯罪事實，業據被告徐明德於調查站、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，並據證人江清榮於調查站證述屬實，且有行政院衛生署食品藥物管理局101年9月7日FDA研字第0000000000號檢驗報告書（偵查卷第37頁）、臺灣輝瑞公司102年5月14日輝法字第000000000號函暨樣品鑑定報告2份（1份為101年9月18日搜索查扣7.5顆散裝「威而鋼」藥錠中抽驗2顆之鑑定報告，1 份為江清榮提出扣案之1顆「威而鋼」藥錠之鑑定報告）（偵查卷第75、93至108 頁）、行政院衛生署藥品許可證（偵查卷第91至92頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細2 份（偵查卷第61頁正反面、第90頁反面）、基隆市衛生局101 年受理消費者服務案件紀錄簿、藥物檢查現場紀錄表、稽查紀錄表各1 份（偵查卷第66頁正面、第70頁反面、第71頁正面）、基隆市衛生局派人於101年8月20日喬裝顧客購買之「威而鋼」散裝藥錠4顆照片2張（偵查卷第35至36頁）附卷可稽，復有基隆市衛生局檢送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗剩餘之「威而鋼」散裝藥錠3 顆、101年9月18日搜索查獲之「威而鋼」散裝藥錠7.5顆（鑑定用罄2顆）、江清榮提出之「威而鋼」散裝藥錠1 顆（已鑑定用罄）扣案可證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱之藥物而販賣罪及商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪。

被告意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。

查被告自101年3月間某日起至101年9月18日為警查獲時止，販賣上開仿冒商標之偽藥「威而鋼」之營業性行為，係在密集期間內以相同方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，應認係包括一罪之集合犯，各僅論以一罪。

復按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5種為實質上一罪，後3者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決要旨參照）。

查被告自101年3 月間某日起販賣上開仿冒商標商品後，100年6月29日修正公布之商標法固自101 年7月1日開始施行，然被告於現行商標法施行後，仍有持續販賣上開仿冒商標商品之行為，揆諸前揭說明，自應適用現行商標法，不生新舊法比較之問題，附此敘明。

㈢被告以一販賣行為，同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪處斷。

㈣爰審酌被告曾因違反藥事法案件，經本院以89年度訴字第315號判決判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，竟再度貪圖己利販賣偽藥，無視於來歷、成分不明之偽藥對消費者可能造成相當之風險，又商標具有辨識商品來源之功用，企業者需經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，亦對商標專用權人之潛在市場利益造成侵害，所為自值非難；

惟慮及被告犯後始終坦承犯行，並曾提供「郭柏任」留存之聯絡電話供警追查（偵查卷第14頁），態度良好，並具悔意，且積極與告訴人美商輝瑞公司達成和解，告訴代理人張順興並當庭表示願予被告自新機會，又衡酌被告本次犯行距離上次違反藥事法已10年有餘，兼衡被告販賣偽藥之時間、獲利程度、被查獲持有之偽藥數量，及其犯罪手段、教育程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條定有明文。

此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1款所規定之緩刑條件，並無不符（最高法院87年度台非字第56號判決參照）。

查被告前因違反藥事法案件，經本院以89年度訴字第315號判決判處有期徒刑10月，緩刑3 年確定，緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則其刑之宣告已失其效力，而屬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹本件犯行，經此偵審程序教訓及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，且告訴人亦具狀表示尊重本院給予被告緩刑自新機會，本院綜核各情，認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。

並參酌被告尚未付清和解款項，為兼顧告訴人權益之保障，並督促被告日後尊重他人智慧財產權及國民之身體健康，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告就尚未付清之和解款項，應自102年10月20日起至103年6 月20日止，每月20日前，給付告訴人1 萬元之損害賠償。

而此部分命被告為損害賠償之宣告，依同條第4項之規定，得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款之規定，如有違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。

㈥按查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知。

若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院93年度台上字第738 號判決參照）。

查扣案基隆市衛生局檢送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗剩餘之仿冒商標偽藥「威而鋼」散裝藥錠3 顆、101年9月18日搜索查獲之仿冒商標偽藥「威而鋼」散裝藥錠5.5顆（原扣得7.5顆，送鑑定用罄2 顆），合計共8.5 顆，均經檢送入院，而尚未經主管機關予以沒入並銷燬，雖被告所為應從一重之販賣禁藥罪處斷，又因該法並無沒收之規定，本應適用刑法總則相關規定宣告沒收，惟因商標法第98條為絕對義務沒收規定，依法應優先適用，且扣案尚未鑑定滅失之「威而鋼」散裝藥錠共8.5 顆，其上均有「Pfizer」商標，且製成菱形形狀藥錠，而屬侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。

至鑑定用罄之「威而鋼」散裝藥錠4 顆（含基隆市衛生局檢送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗用罄1顆、101年9月18日搜索查獲7.5顆鑑定用罄2 顆、江清榮提出送鑑定用罄1 顆），既已滅失，自無庸為沒收之諭知。

至其餘扣案物品，並無證據可資證明係屬偽藥或仿冒商標商品，自不得併為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官張長樹到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
刑事第二庭 法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
書記官 陳永祥
附錄論罪法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 3 萬元以下罰金。
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。