臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,簡上,86,20131014,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度簡上字第86號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇德旺
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭102 年度基簡字第464 號，中華民國102 年6 月21日第一審刑事簡易判決（原聲請案號：102 年度毒偵字第503 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審簡易庭以上訴人即被告經採尿送驗後，呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，認其所為係違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，同時審酌被告猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，再度觸犯本案，足認戒毒意志不堅、反省之心不足，顯有使其接受刑罰處遇以教化性情之必要；

併衡其否認犯行，犯後態度不佳；

兼衡酌被告智識程度、經濟狀況等一切情狀適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，判處被告「有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日」，核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

茲除將前案紀錄更正並補充為「蘇德旺前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年1 月19日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第730號為不起訴處分確定。

因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第559號判決判處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣50,000元確定；

施用第二級毒品案件，經本院以93年度簡上字第104 號判決判處有期徒刑4 月確定；

強盜等案件，經臺灣高等法院以94年度交上訴字第36號判決判處有期徒刑2 月、3 月、5月、3 年8 月，應執行有期徒刑4 年4 月，嗣經上訴，由最高法院以95年度台上字第1147號判決駁回上訴而告確定，所犯案件再經臺灣高等法院以95年度聲字第437 號裁定合併應執行有期徒刑5 年2 月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日公布施行，乃經臺灣高等法院以96年度聲減字第4929號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑4 年5 月，併科罰金新臺幣25,000元確定，迨於97年5 月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，假釋期間又犯妨害自由等案，乃經撤銷假釋，執行殘刑5 月又23日，於100 年2 月11日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）」外，餘均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：原審判決量刑過重，不符比例原則，且採證尿液部分僅提供數據，並未明示檢驗流程，因認原審認事用法、量刑均有不當云云。

三、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院分別著有72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

四、經查：被告於102 年3 月13日上午8 時40分為警拘提到案，嗣於同日上午10時40分在新北市政府警察局瑞芳分局採尿、封瓶（檢體編號：N0000000），並將之送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司進行鑑驗，而關於本件尿液檢驗之流程為：先為初步篩檢，以免疫檢測法將尿液置放於自動生化儀（儀器）中確認該尿液中是否有安非他命等物之相似結構物。

若為陽性反應時，再以氣相層析質譜儀法以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，確認該尿液中的結構物為何，以瞭解該尿液中是否含有安非他命或是甲基安非他命，而瑞芳分局檢體編號N0000000，初步檢驗安非他命類為陽性，需進行確認檢驗，確認檢驗結果為安非他命及甲基安非他命陽性，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年8 月30日台生技藥字第0000000 號函、濫用藥物檢驗中心作業流程、濫用藥物檢測方法、102 年3 月26日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局瑞芳分局102 年3 月移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表、本院公務電話紀錄各份1 份在卷可稽（本院卷第41頁至第44頁、102 年度毒偵字第503 號卷第23頁、第48頁），易言之，被告上揭尿液檢體，係由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為初步篩驗，倘尿液中安非他命、甲基安非他命之濃度超出檢測範圍，方進而再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）為確認檢驗；

其檢驗方法則係利用「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime ），以滯留時間來判斷係何種物質；

再以「質譜儀」為檢測器，記錄其質譜圖。

因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。

況衡諸檢驗疫學之常規，以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果實已足可排除「偽陽性」之可能，因而具有公信力，並可據為對涉嫌人不利之認定，亦經法務部調查局第六處以87年9 月29日（）發技(一)字第00000000號函闡釋在案。

職此，本件檢測結果已臻精確，而足以恃為被告確曾於上開為警採尿回溯5 日內之某時（不含公權力拘束時間）施用第二級毒品甲基安非他命之推認，自不待言。

從而，被告空言辯稱濫用藥物檢驗報告僅提供數據，並未明示檢驗流程，故不可採云云，顯無理由。

又，原審判決對被告科處上開刑度，業已詳述審酌因素如附件即原審簡易判決書之所載，除未忽視本件犯罪之法益侵害尚非重大（即量刑所載「施用毒品係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低」等語）外，亦兼衡其犯後態度、智識程度、經濟狀況等一切情狀有所審酌，是其量刑既未逾越法律所規定之範圍，亦無忽視行為人責任之公正報應致有明顯濫用權限而失出或失入之情形，則被告以原審量刑過重提起上訴云云，亦無理由，應予駁回。

五、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。

本件被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院送達證書在卷可稽，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官王如玉到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 10 月 14 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 14 日
書記官 黃瓊秋
【附件】
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 102年度基簡字第464號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇德旺 男 44歲（民國00年0 月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○號路126號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度毒偵字第503號），本院判決如下：

主 文
蘇德旺施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列事項予以更正、補充外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：
(一)犯罪事實欄第一段第3 至11行「又因施用……執行完畢」之記載，更正為「又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品案件，經本院以93年度瑞簡字第66號判決判處有期徒刑4月，上訴後，復經本院以93年度簡上字第104號判決上訴駁回確定。
繼而，另犯強盜等案件，經最高法院駁回上訴確定，應執行有期徒刑4年5月，併科罰金新臺幣2萬5千元，於97年5 月16日縮短刑期假釋出監，假釋期間又犯妨害自由案件，經撤銷假釋，於99年8 月20日入監執行殘刑，業於100年2月11日執行完畢」。
(二)犯罪事實欄第二段第2至3行「回溯96小時內之某時」之記載，更正為「回溯5日內之某時（不含公權力拘束時間）」。
(三)證據及理由補充：按「安非他命類」製品為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，其品項包括安非他命與甲基安非他命，此參毒品危害防制條例第2條附表2將「安非他命」及「甲基安非他命」分列第12項、第89項自明；
而吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會產生甲基安非他命，此據行政院衛生署管製藥品管理局93年11月2 日管檢字第0000000000號函示在案，是安非他命與甲基安非他命雖屬不同之第二級毒品，然施用甲基安非他命者，尿液中亦可檢驗出安非他命之反應。
次按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因2至4天、嗎啡2至4天、大麻1至10天、安非他命1至4天、甲基安非他命1至5天、MDMA 1至4天、MDA 1至4天、Ketamine2至4天，此迭經行政院衛生署藥物食品檢驗局以91年10月3 日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號、93年7 月22日管檢字第0000000000號函釋在案。
又檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有先以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，尿液初步檢驗採用之分析方法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，是檢驗結果雖有相當程度「偽陽性」之可能，然再以氣相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局92 年6月20日管檢字第0000000000號函示可考。
是以氣相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定。
查本件被告蘇德旺於警詢、偵訊時均矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不曾吸食安非他命、最近無施用安非他命云云（見偵查卷第5 頁、第45頁）。
然查，被告為警採集之尿液（檢體編號：N0000000），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，被告尿液中代謝之安非他命閾值為2430ng/mL、甲基安非他命閾值為21200ng/mL ，均呈陽性反應，此有該公司102年3月26日濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可佐；
另依該份報告，被告尿液中所檢出甲基安非他命含量高達21200ng/ml，遠逾公告值，且依上述檢驗方法不致誤判，已如前述，是被告就本案事實空言否認，顯不足採。
佐以，法務部調查局90年4 月12日（90）陸（一）字第00000000號函示「人體口服甲基安非他命後亦立即吸收，約70％之施用劑量會在24小時內由尿液中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外」，並參諸前開行政院衛生署藥物食品檢驗局相關函釋，堪認被告於為警採尿前5 日內之某時（不含公權力拘束時間）確有施用甲基安非他命之事實無誤。
而本件查無證據顯示被告除施用甲基安非他命外，尚同時施用安非他命，致產生上揭尿液檢驗結果，堪認本案被告所施用之第二級毒品係甲基安非他命，聲請書所載與事實相符，應堪採認。
二、論罪科刑
(一)核被告蘇德旺所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告於施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告有前述有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾受觀察、勒戒處遇及刑罰矯治，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒害，再度觸犯本案，足認戒毒意志不堅、反省之心不足，顯有使其接受刑罰處遇以教化性情之必要；
其否認犯行，犯後態度不佳；
兼衡被告自述專科畢業之智識程度、從事服務業而家庭貧寒之經濟狀況（見偵查卷第4頁被告警詢筆錄受詢問人欄）且施用毒品係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
基隆簡易庭 法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
書記官 洪幸如
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第23條
依第 20 條第 2 項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第 10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。
【附件】
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
102年度毒偵字第503號
被 告 蘇德旺 男 44歲（民國00年0 月00日生）
住新北市○○區○號路126號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下犯 罪 事 實
一、蘇德旺前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年1月19日執行完畢釋放，並由本署檢察官以88年度毒偵字第730 號為不起訴處分確定。
又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度簡上字第104 號判決判處有期徒刑4 月確定；
另於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8 月併科罰金新臺幣5 萬元確定，上開2 案接續執行，於94年11月10日縮刑期滿執行完畢。
另因公共危險案件，經同法院以99年度基交簡字第572 號判決判處有期徒刑3 月併科罰金新臺幣1 萬元確定，徒刑部分已於100 年3 月25日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不思悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年3 月13日上午10時40分許為警採尿往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。
嗣經警持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票，於102 年3 月13日上午8 時40分許，前往其新北市○○區○號路126 號住處執行搜索後，將其攜回警局調查，並得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告蘇德旺矢口否認有施用毒品之犯行，辯稱：伊最近沒有施用毒品云云。
惟查，被告上揭為警所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司102 年3 月26日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局瑞芳分局102 年3 月移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表（檢體編號：N0 000000 ）各1 份在卷可稽，足見被告確實有施用甲基安非他命之犯行甚明，其所為辯解，顯不可採。
此外並有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1 份在卷可參，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
另被告前曾受有期徒刑之執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，請依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
檢察官 蕭擁溱
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 102 年 4 月 15 日
書記官 林叔麗
參考法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。