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臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第626號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 曾凱達
法律扶助律師 莊志成律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2211、2248號），本院判決如下：
主 文
曾凱達犯如附表「判處之罪刑」欄所示之罪，各處如附表「判處之罪刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；
未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣捌仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、曾凱達先後基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而分別為下列犯行：㈠於民國102年1月9日15時34分許、16時8分許，由李世弘以其所使用之門號0000000000號行動電話與曾凱達所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在基隆市信義區東信路55巷全聯巷口，由李世弘以新台幣（下同）2000元之價格，向曾凱達購得重約0.5公克之甲基安非他命。
㈡於102年1月10日上午9時16分許、9時28分許、9時30分許、9時52分許，由李世弘以其所使用之門號0000000000號行動電話與曾凱達所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在基隆市信義區臺灣基隆地方法院附近之小文滷肉飯店前，由李世弘以1000元之價格，向曾凱達購買重約0.2 公克之甲基安非他命。
㈢於102年1月14日14時30分許、14時48分許，由周健翔以其所使用之門號0000000000號行動電話與曾凱達所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在上開全聯門口，由周健翔以1300元之價格，向曾凱達購買重約0.2 公克之甲基安非他命非他命。
㈣於102年1月23日16時25分許，由周健翔以門號0000000000號電話與曾凱達所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在上開全聯門口，由周健翔以1000元之價格，向曾凱達購買重約0.2公克之甲基安非他命。
㈤於102年2月6日17時3分許、18時44分許、19時54分許、21時18分許，由周健翔以門號0000000000號電話與曾凱達所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方原約在基隆市八堵交流道旁，惟因周健翔趕著要到基隆長庚醫院載其洗腎之舅舅回家，故周健翔至八堵交流道旁，未看到曾凱達，無法久等，即逕行離去。
嗣曾凱達於同日22時30分許，至周健翔位於基隆市七堵區東新街住處附近，由周健翔以1000元之價格，向曾凱達購買重約02.公克之甲基安非他命。
㈥於102年2月13日上午9時38分，由周健翔以門號 0000000000號電話與曾凱達所使用之門號 0000000000號行動電話聯絡，雙方約在上開全聯門口，由周健翔以2500元之價格，向曾凱達購買重約0.5公克量之甲基安非他命。
嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮員警依本院法官所核發之通訊監察書對曾凱達所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
經查，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告曾凱達及辯護人於本院準備程序及審判期日中對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；
另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實中，一之㈠、㈡業據被告曾凱達於警詢中、本院準備程序及審理中自白不諱，一之㈢、㈣、㈤、㈥業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人李世弘、周健翔於警詢中及偵查中證述之情節相符（雖證人周健翔對於被告前3 次販賣予伊之甲基安非他命數量並未明確證述，但此部分業據被告於審理中供明如事實欄所述，又證人周健翔對於被告最後一次販賣予伊之甲基安非他命價格為2500或3000元並不肯定，被告於審理中亦自白確有此一販毒情事，但價格、數量忘記了，僅知2500元是買0.5 公克甲基安非他命的價格，故依罪證有疑，利於被告法則，認定被告係以2500元之代價，販賣甲基安非他命0.5 公克給周健翔）。
本案並有本院法官所核發之通訊監察書、員警執行通訊監察所得之譯文、員警於102年1月9 日蒐證影像翻拍相片及被告所使用的行動電話0000000000號門號之雙向通聯紀錄與基地台位置等書證附卷可稽。
綜合上開證據，相互印證，足認被告之自白確與事實相符，可以採信。
二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。
查被告於本院審理中供承渠販賣給李世弘、周健翔的甲基安非他命，都是向綽號「豬哥」之人，以一公克三千多元買入。
顯見被告作價以0.2公克甲基安非他命1000元或1300元、0.5公克甲基安非他命2000元或2500元，賣給李世弘、周健翔，確有從中牟利，被告主觀上顯具有營利之意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共6罪。
被告6次販賣甲基安非他命犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告所犯上開事實欄一之㈠、㈡之犯罪事實，於偵查程序之警詢中及本院審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。
本件被告販賣甲基安非他命之次數僅有6 次，對象僅有2 人，且每次販賣毒品數量均甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述減輕其刑後之最低刑度3年6月，均仍嫌過重（何況另4 件無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑），且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告6 次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑（有兩種減刑情形者遞予減輕其刑）。
審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；
惟慮其犯後坦承全部犯行，態度尚可，並具悔意，且其販賣甲基安非他命之數量均甚低微，各次販賣毒品之獲利均不高，兼衡其學歷高職畢業、已婚、尚有稚齡幼兒待撫養、審理期間有親友多人到場關心，家庭支持更生功能尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
又被告為事實欄一之㈠至㈣行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自公布日施行，於102年1月25日生效，惟本件被告所犯各罪，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，是上開修正規定於本件並不生影響，而無有利、不利之情形，自毋庸為新舊法比較，而應適用裁判時法即修正後刑法第50條第1項前段之規定，就被告所犯上開6罪合併定其應執行刑。
又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
」但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。
又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之。
查被告係使用渠所有之行動電話門號0000000000號SIM 卡做為販賣本案6 次甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷，並有通訊監察譯文附卷可稽，雖未據扣案，然無證據證明業已滅失，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其各該罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限。
又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。
故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。
查被告如附表所示之各次販賣甲基安非他命所得，雖未據扣案，然依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於所犯各次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
並於定執行刑時，就被告未扣案之販賣第二級毒品所得共計8800元，併宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 王福康
法 官 高偉文
法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 4 日
書記官 彭淑芳
【附錄論罪法條】
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表】
┌──┬──────────┬─────────────┐
│編號│犯 罪 事 實│判 處 之 罪 刑│
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 1 │事實欄一之㈠ │曾凱達販賣第二級毒品，處有│
│ │ │期徒刑壹年拾月，未扣案之行│
│ │ │動電話門號0000000000號SIM │
│ │ │卡1 枚沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵其價額。未扣│
│ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │幣2000元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之│
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 2 │事實欄一之㈡ │曾凱達販賣第二級毒品，處有│
│ │ │期徒刑壹年拾月，未扣案之行│
│ │ │動電話門號0000000000號SIM │
│ │ │卡1 枚沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵其價額。未扣│
│ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │幣1000元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之│
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 3 │事實欄一之㈢ │曾凱達販賣第二級毒品，處有│
│ │ │期徒刑叁年陸月，未扣案之行│
│ │ │動電話門號0000000000號SIM │
│ │ │卡1 枚沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵其價額。未扣│
│ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │幣1300元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之│
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 4 │事實欄一之㈣ │曾凱達販賣第二級毒品，處有│
│ │ │期徒刑叁年陸月，未扣案之行│
│ │ │動電話門號0000000000號SIM │
│ │ │卡1 枚沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵其價額。未扣│
│ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │幣1000元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之│
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 5 │事實欄一之㈤ │曾凱達販賣第二級毒品，處有│
│ │ │期徒刑叁年陸月，未扣案之行│
│ │ │動電話門號0000000000號SIM │
│ │ │卡1 枚沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵其價額。未扣│
│ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │幣1000元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之│
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 6 │事實欄一之㈥ │曾凱達販賣第二級毒品，處有│
│ │ │期徒刑叁年陸月，未扣案之行│
│ │ │動電話門號0000000000號SIM │
│ │ │卡1 枚沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵其價額。未扣│
│ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │幣2500元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之│
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