臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,103,訴,305,20150203,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第305號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張書淵
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第525號），本院判決如下：

主 文

張書淵施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、前案紀錄：張書淵前因竊盜案件，經臺灣高等法院以101 年度上易字第2483號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國102 年5 月21日易科罰金執行完畢（構成累犯）。

又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年11月20日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第985 號、102年度毒偵字第1805號為不起訴處分確定。

二、本案事實：張書淵基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年1 月17日下午11時40分為警採尿前回溯120 小時內某時許（不含同日下午7 時10分到基隆市警察局第二分局深澳坑派出所報到至為警採尿之期間），在不詳處所，以不詳方式，施用毒品海洛因1 次。

嗣於同日為警通知採尿送驗，結果係呈嗎啡之陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。

被告對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第48頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供述證據」，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證，且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。

規定，認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告張書淵固不否認伊於103 年1 月17日下午11時40分許，有至基隆市警察局第二分局深澳坑派出所採尿，且由其親自清洗尿瓶、採集尿液、封瓶、捺印簽封，而該瓶尿液（檢體編號Z000000000000 ）經送驗後，結果乃呈現鴉片海洛因代謝物陽性反應，惟矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：伊係因服用藥物，才會有嗎啡陽性反應云云，經查：

(一)被告於103年1月17日下午11時40分至基隆市警察局第二分局深澳坑派出所自願接受採尿送驗，採尿之尿瓶為被告所清洗，且由被告親自採尿、封瓶、捺印簽封乙節，為被告所不爭執，且由被告親自採集之尿液檢體（檢體編號：Z000000000000 ），經送請詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司103 年2 月11日出具之濫用藥物檢驗報告暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1 份在卷可稽（103 年度毒偵字第525 號卷第6 頁、第8 頁），首開事實，堪以認定。

(二)被告固以前詞置辯，並於警詢中稱：伊有服用安眠藥、Stilonx 、普拿疼加強錠及三支雨傘牌感冒藥水，除普拿疼及三支雨傘牌感冒藥水是在西藥房購得外，其餘都在朝暘診所拿藥云云（同上偵卷第4 頁），並提出朝暘診所之門診費用明細表1 份附卷為佐（同上偵卷第9 頁），再於偵查中提出所服藥物之東海藥局領藥單1 紙及藥物說明書9 紙，用以證明其尿液呈現嗎啡反應，乃係服用上開藥物之故，惟經檢察官將上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及被告提出之門診費用明細表、領藥單、藥品說明書上所示藥品，送請法務部法醫研究所研判是否可能造成尿液檢驗呈鴉片類陽性反應，經函覆稱；

「二、依來文所附詮昕科技股份有限公司報告影本得知，被告於103年1月17日23時40分許採檢尿液檢出可待因120ng/mL、嗎啡414ng/mL、檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致。

三、經檢視來文所附藥品仿單影本、東海藥局領藥單影本及朝暘診所藥單內容明細影本，受檢者目前服用藥物有『來喜妥、得刻當錠、永那命、保痛樂、可巴麥膠囊、速利肌、胃必朗、勿炎、非炎、Stilnox、aprazo、Huavine、Solaxin、DONISONE、Painlax、Epilon、Quimadine、GASCON、IMODIUM』，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相/液相層析質譜分析法（GC/MS,LC/MS）檢測，不會產生嗎啡或可待因陽性反應之結果」等語，有該研究所103 年4月22日法醫毒字第00000000000號函存卷可查，足認被告於警、偵訊中辯稱係服用上開藥物導致尿中呈現嗎啡陽性云云，不足為採。

案經起訴後，被告於本院103年6 月5日準備程序中又改稱：除了偵查中所供之藥物外，伊尚有服用心臟用藥等止痛藥，才會呈現嗎啡陽性反應云云（本院卷第24頁），並提出耐絞寧、複方甘草合劑液各1 瓶供本院送驗，經本院將被告所提耐絞寧、複方甘草合劑液送請衛生福利部食品藥物管理署鑑定後，均未檢出Heroin、Codeine及Morphine成份，有衛生福利部食品藥物管理署103年8月22日FDA研字第0000000000號檢驗書1份在卷可稽（本院卷第39頁）；

被告乃於103年6月19日具狀稱：伊與李和志為好友，因李和志為口腔癌患者在榮民醫院就診，平日都有聯繫通話，且每月至少一次探望，日前因牙痛，未帶止痛藥，經李和志給了榮民總醫院開立的止痛藥後加以服用後，就止痛了（本院卷第28頁至第29頁），並於本院103年9月11日準備程序中續稱：李和志是在伊驗尿前的前2天把止痛藥給伊，是「土黃色」的止痛藥，隔2天伊就被通知採尿，採完尿後隔幾天，伊的牙齒又痛，所以就把李和志給伊的另外2顆止痛藥吃完了云云（本院卷第47頁反面至第48頁），經本院函詢臺北榮民總醫院提供病患李和志服用藥品相關資料後，該院函覆「經查本院病歷紀錄，李和志君無在本院進行口腔癌治療之相關就醫資料」，有該院103年9月26日北總口字第0000000000號函存卷可參（本院卷第56頁），本院即以電話向被告確認究竟有無「李和志」其人，被告即改稱；

應是朋友「林偉翔」，有本院公務電話紀錄在卷可稽（本院卷第56之1頁），本院乃再度發函詢問臺北榮民總醫院，有無病患為「林偉翔」之就診紀錄？並有無於103年1月17日前開立藥錠外觀為土黃色之止痛藥給該病患服用？該止痛藥的成份為何？服用後，尿液中是否會呈現嗎啡或可待因之陽性反應，經該院函覆以：「二、查病患林偉翔為口腔癌病患，自102年2月起至本院治療，經歷化療與電療，於103年6月25日死亡，其中因病情惡化，腫瘤難以控制，造成病患非常不適，依癌末病患止痛原則給予嗎啡類的藥物止痛。

三、該名病患主要的止痛藥物中，能攜回返家服用的為：Morphine 10 mg（嗎啡錠10毫克（嗎啡））、Fentanyl patch 50ug/hr（吩坦尼穿皮貼片劑50毫克（50微公克/小時）（吩坦尼）、Celebrex 100mg（希樂葆膠囊100毫克），其藥物外觀如附件，『並無藥錠外觀為土黃色之止痛藥錠』。

四、上述藥品，Morphine10 mg（嗎啡錠10毫克（嗎啡））、Fentanyl patch50ug/hr（吩坦尼穿皮貼片劑50毫克（50微公克/小時）（吩坦尼）為嗎啡類止痛藥，服用後尿液可能出現嗎啡或可待因之陽性反應，但其外觀均非為土黃色藥錠，有該院103 年10月30日北總內字第0000000000號函暨所附藥錠照片可稽（本院卷第92頁至第93頁），故由臺北榮民總醫院103 年10月30日之回函可知，醫院確實有開立嗎啡類止痛藥錠給病患「林偉翔」返家服用，惟觀之被告歷次供述，其距離採尿期日較近之警詢、偵查期間，均未憶起並提及有服用癌症病人所給止痛藥一事，迨所提藥物經檢察官送驗，未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因嗎啡陽性反應之成分後，乃於本院審理期間，辯稱好友「李和志」為口腔癌病人，採尿前2 天，李和志有將醫院所開立之止痛藥給伊服用，其供述，前後不一，已堪存疑；

再經臺北榮民總醫院函覆並無病患李和志其人後，旋又改稱：並非「李和志」，應係「林偉翔」，然被告既稱該名癌症患者，為其好友，且經常以電話聯繫，每月至少探望1 次，卻不知好友之姓名，此情顯與常情有悖，且被告又稱：「林偉翔」所交付之止痛藥為「土黃色」藥錠，然經本院函詢臺北榮民總醫院後，醫院開立給「林偉翔」且能攜回返家服用之止痛藥物中，並無土黃色藥錠，足認被告辯稱：伊係於採尿前2 日服用臺北榮民總醫院開立給林偉翔之土黃色止痛藥錠，致尿液中含有嗎啡成份云云，顯係為事後卸責之詞，要無可採。

(三)又被告所採集之尿液檢體經送詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，而參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；

且「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。

一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4 天、Ketamine2-4天。」

此亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7 月23日管檢字第0000000000號函釋在案，從而可知，施用海洛因後其尿液可檢出海洛因代謝物反應之最長期間為120小 時，則被告應係於103 年1 月17日下午11時40分許採尿時回溯120小時內之某時許（不含同日下午7時10分到基隆市警察局第二分局深澳坑派出所報到至為警採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因無訛。

(四)綜上所述，被告前揭所辯，不足為採。被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。

二、又觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。

查被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於102 年11月20日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第985 號為不起訴處分確定等情，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又犯本案施用毒品之罪，檢察官依法追訴，本院自應依法予以審理。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾有施用毒品而經觀察勒戒之處遇紀錄，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱，有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

兼衡酌其犯後否認犯行，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，及其自述國中畢業之智識程度、業工、貧寒之家庭經濟狀況（同上偵卷第3 頁調查筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官江柏青到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 黃瓊秋
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。