臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,簡上,36,20150814,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度簡上字第36號
上 訴 人
即 被 告 游文義
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104 年3 月26日104 年度基簡字第317 號第一審判決（起訴書案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度毒偵字第36號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告游文義所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為累犯，判處有期徒刑6 月，並依刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）外，另就附件簡易判決事實及理由欄二、本案事實部分第2 行至第4 行記載有關「於103 年11月14日下午4 時16分許為警採尿往前回溯5 日（聲請書誤為96小時）內某時（扣除當日下午4 時至警局報到至採尿時止之經過時間），在不詳地點，以不詳方法」部分更正補充為「於103 年11月13日某時，在基隆市中山區通仁街之住所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤加熱吸食所產生煙霧之方式」，並就證據部分補充：被告於本院審理時之自白（見本院卷第28頁背面、第43頁至第45頁）。

二、被告上訴意旨略以：對原審判決之罪行均坦承不諱，然施用毒品行為係戕害個人身心健康，而對他人不構成實害，請求更改為適當之量刑等語云云。

三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於比例原則下，為合義務性之裁量，而量處罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義（最高法院72年台上字第6696號、3647號及75年台上字第7033號判例、85年台上字第2446號及99年度台上字第189 號判決意旨參照）。

是倘在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，被告有如原審判決（詳附件）事實及理由欄一前案及施用毒品紀錄所示多次施用毒品之前案紀錄更於假釋期間一再因施用毒品而另經論罪科刑並因而撤銷假釋等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，綜其施用毒品之次數、期間、頻率，足見被告毒癮非淺；

另本案第一審簡易判決之量刑理由：「爰以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察勒戒、強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

兼衡其有多次施用毒品前科，素行非佳；

惟衡量其施用毒品係戕害其個人身心健康，對他人亦未構成實害，反社會性之程度較低，暨犯罪手段平和等情，及其學歷（國中畢業）、無業、經濟（小康）等智識、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕」，已詳為斟酌被告犯罪所生之損害、被告之前科素行、犯後態度等刑法第57條各款所列事項，要無違法可言，所宣告之刑與被告犯罪情節相衡，亦難謂有何等不適當之情形，揆諸前揭說明，本院對原審之職權行使，自當予以尊重。

是上訴意旨以施用毒品係戕害其個人身心健康，對他人亦未構成實害，請求另為適當之量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本件經檢察官林明志到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 賴思穎
附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 104年度基簡字第317號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 游文義 男 47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住基隆市○○區○○街00巷00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度毒偵字第36號），本院判決如下：

主 文
游文義施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、前案及施用毒品紀錄
(一)游文義前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前稱臺灣板橋地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年7 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（改制前稱臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以88年度偵字第16108 號為不起訴處分確定；
復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，復認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月21日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1196號為不起訴處分確定。
(二)嗣復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，又因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於91年6月25日停止戒治，所餘期間付保護管束，91年9月4日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經本院以90年度訴字第375 號判決判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定（甲案）；
又因施用毒品案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第1227號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8 月確定（乙案），與甲案接續執行，93年12月22日縮短刑期假釋並付保護管束出監，94年3月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢。
(三)再因多次犯施用毒品案件：⑴、經本院以96年度訴字第 418號判決判處有期徒刑4月、2月15日，應執行有期徒刑6 月確定（丙案）；
⑵、經本院以97年度訴字第302 號判決判處有期徒刑3月、3月、7月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定（丁案）；
⑶、經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第408 號判決判處有期徒刑10月（97年1月28日凌晨1時犯行）、10月（97年1月28日上午7時犯行），應執行有期徒刑1年6月，經其對97年1月28日上午7時部分之犯行不服而提起上訴，由臺灣高等法院以97年度上訴字第1920號判決判處有期徒刑10月確定（戊案）；
⑷、經本院以97年度訴字第536 號判決判處有期徒刑7 月確定（己案）；
上開丙、丁二案，經本院以97年度聲字第466 號裁定應執行有期徒刑1年7月確定；
戊、己二案，則經臺灣高等法院以97年度聲字第3449號裁定應執行有期徒刑2年確定後，於97年1月28日入監執行及接續執行（丙、丁二案之應執行刑業於98年8月23日執行完畢，嗣於98年8月24日接續執行戊、己二案之應執行刑），於99年10月4 日縮短刑期假釋並付保護管束出監（丙、丁二案之應執行刑已執行完畢），保護管束期滿日為100年7月4 日（第一次假釋，後因於假釋期內再犯下述庚案，假釋因此遭撤銷，有殘刑尚須執行）。
(四)又於上開㈢之假釋期間內，再犯施用毒品案件：⑴、經本院以100年度訴字第316號判決判處有期徒刑6 月，經其不服提起上訴，由臺灣高等法院以100 年度上訴字第2050號判決上訴駁回確定（庚案），前開㈢所述之假釋案因此遭撤銷，而尚須執行殘刑有期徒刑9月；
⑵、經本院以100年度訴字第758號判決判處有期徒刑7月確定（辛案）；
⑶、經本院以 100年度訴字第876號判決判處有期徒刑8月確定（壬案）；
⑷、經本院以100年度訴字第861號判決判處有期徒刑7 月確定（癸案）；
上開庚、辛二案，經本院以101年度聲字第100號裁定應執行有期徒刑9月確定；
壬、癸二案，經本院以101年度聲字第215號裁定應執行有期徒刑1年確定。
其先於100年9月1日執行上開庚、辛二案所定之部分應執行刑至100年9 月22日，於100年9月23日起接續執行上開㈢所述假釋案經撤銷後所餘有期徒刑9月之殘刑，於101年6 月22日殘刑執行完畢（構成累犯）；
再自101年6月23日接續執行庚、辛二案所定之剩餘應執行刑，於102年2月28日執行完畢（構成累犯）；
嗣再自102年3 月1日接續執行壬、癸二案所定之應執行刑，於102年8月29日縮短刑期假釋並付保護管束出監，縮刑期滿日為103 年2月2日（第二次假釋，後因於假釋期內再犯罪，假釋日後有遭撤銷之可能，是不能視為已經執行完畢）。
(五)復於上開㈣之假釋期間內，再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以103年度訴字第266號判決判處有期徒刑9月、4月，經其不服提起上訴，由臺灣高等法院以103年度上訴字第2407 號、最高法院以104年度台上字第412號判決駁回上訴而確定；
又因犯施用毒品罪，經臺灣桃園地方法院及本院分別以103年度審訴字第1442號、103年度訴字第489 號判決，各判處有期徒刑4月、9月、9 月確定（尚未執行）。
另因犯運輸第二級毒品罪，經台灣桃園地方法院以103年度訴字第637號判決判處有期徒刑4年2月（尚未確定）。
二、本案事實
詎其仍不知悔改，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月14日下午4時16分許為警採尿往前回溯5 日（聲請書誤為96小時）內某時（扣除當日下午4 時至警局報到至採尿時止之經過時間），在不詳地點，以不詳方法，施用甲基安非他命1次。
嗣於103年11月14日下午4 時16分許，經警送達採驗尿液通知書通知到案採驗尿液，驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
三、證據及理由
(一)按「安非他命類」製品為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，其品項包括安非他命與甲基安非他命，此參毒品危害防制條例第2條附表2將「安非他命」及「甲基安非他命」分列不同之第12項及第89項自明；
然吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會產生甲基安非他命，此據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制稱行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）93年11月2日管檢字第 0000000000號函示在案；
是安非他命與甲基安非他命雖屬不同之第二級毒品，然施用甲基安非他命者，尿液中亦可檢驗出安非他命之反應；
次按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。
依據Clarke's Isolation Identification ofDrugs 第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為 4-8小時）、甲基安非他命9 小時。
一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命有1至4天、甲基安非他命則為1至5天，此復迭經 行政院衛生署管制藥品管理局以91年10月3日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號、93年7 月22日管檢字第0000000000號函釋在案。
再按檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有先以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，尿液初步檢驗採用之分析方法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，是檢驗結果雖有相當程度「偽陽性」之可能，然以氣（液）相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果不致產生偽陽性反應，是此檢驗方法業經行政院衛生福利部認可，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函示可考。
是以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定。
(二)被告游文義於偵訊時經傳喚未到庭，而其於警詢時則否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱伊忘記最後一次施用毒品時間、地點云云（詳被告103 年11月14日警詢調查筆錄—臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第36號卷第4頁）；
然查，被告為警查獲時所採集之尿液（基隆市警察局第四分局應受尿液採驗人尿液檢體採即送驗記錄，尿液檢體編號：Z000000000000，偵卷第7頁），經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，被告尿液中代謝之甲基安非他命閾值高達5088 ng/mL、安非他命亦有221ng/mL，係呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司103年12月3日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可佐（偵卷第8頁）。
另依法務部調查局90年4月12日（90）陸（一）字第 00000000號函示「人體口服甲基安非他命後亦立即吸收，約70％之施用劑量會在24小時內由尿液中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外」，並參諸前開行政院衛生福利部食品藥物管理署相關函釋，堪認被告就本案事實於採尿當日往前回溯5 日內，確有施用甲基安非他命之事實無誤。
而本件查無證據顯示被告除施用甲基安非他命外，尚同時施用安非他命，致產生上揭尿液檢驗結果，是堪認本案被告所施用之第二級毒品，係甲基安非他命，而不含安非他命，聲請書所載符合事實，應堪採認。
再者，施用甲基安非他命之一般可檢測時限，為1至5日，已詳述於前，本案被告所犯本件事實施用甲基安非他命之時間，為「採尿前5日（即120小時）內（應扣除同日下午4 時至警局報到至採尿時止之經過時間）之某時」）。
此項認定，係本諸檢察官所提出之上開濫用藥物尿液檢驗報告，與檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實係屬同一，並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併予敘明。
四、論罪科刑
(一)核被告游文義所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告因施用甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告本件犯行成立累犯
１按經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之，刑法第79條之1第5項定有明文；
又按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之 1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限，刑法施行法第7條之1第2項亦有明定。
亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。
於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。
是假釋撤銷之原因事實發生在86年11月26日之後者，殘刑即應單獨認定「執行完畢」時點。
此有最高法院97年度台非字第1號、第336號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會研討結論可資參照。
查本案被告第一次假釋經撤銷後，尚有殘刑9月之有期徒刑，業於101 年6月22日執行完畢，已於上述犯罪事實欄一、㈢、㈣詳述，而上開撤銷假釋之原因事由，係發生在86年11月26日刑法第77條修正施行後，參酌上述意旨，縱該撤銷假釋後殘餘之刑期形式上有與他案接續執行，惟該殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期仍應分別計算，而認該9月之殘餘刑期業於101年6 月22日已執行完畢（假釋案本身無二度假釋之可能）。
即不因嗣後接續執行之庚、辛、壬、癸等他罪刑期再經假釋，而尚有合併計算刑期及假釋期間可言。
故被告於有期徒刑執行完畢（101年6月22日）後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應構成累犯。
２另按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。
倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。
縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；
又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。
為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。
惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。
併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決及103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。
查被告第二次假釋出監前（102年8月29日），庚、辛二案之應執行刑有期徒刑9月，已於102年2 月28日執行完畢，揆諸上開最高法院決議及判決意旨說明，被告所受徒刑，已於102年2月28日執行完畢，是被告本件犯行，係在該有期徒刑「執行完畢」5 年以內故意再犯，應構成累犯無疑。
本件被告自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)爰以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察勒戒、強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；
兼衡其有多次施用毒品前科，素行非佳；
惟衡量其施用毒品係戕害其個人身心健康，對他人亦未構成實害，反社會性之程度較低，暨犯罪手段平和等情，及其學歷（國中畢業）、無業、經濟（小康）等智識、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
基隆簡易庭法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 王心怡
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。