臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,訴,350,20150806,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第350號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳弘杰
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第84號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理（104 年度訴字第350 號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院乃裁定以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主 文

陳弘杰明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。

事 實

一、前案記錄：陳弘杰前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年6 月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院以87年度易字第634 號為免刑判決確定。

復因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第512號裁定送強制戒治，執行後因認無繼續戒治必要，乃經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1422號裁定停止戒治併付保護管束，於88年7 月30日出戒治所，所餘戒治期間付保護管束，於89年3 月11日期滿執行完畢，刑案部分經臺灣高等法院以88年度上訴字第2077號，就施用毒品罪判處有期徒刑7月，販賣毒品罪判處有期徒刑7 年2 月，應執行有期徒刑7年5 月確定；

違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以88年度上訴字第3857號判決判處有期徒刑5 年6 月，併科罰金新臺幣100,000 元，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3 年，嗣經上訴，由最高法院以89年度台上字第641 號判決駁回而告確定；

傷害案件，經本院以88年度易字第607 號判決判處拘役30日確定，上開案件，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第4423號裁定，就上開施用第二級毒品罪減刑，並與其他不應減刑之罪，定應執行有期徒刑12年8 月確定，併與前揭案件所處之刑及案所處罰金易服勞役部分接續執行，於98年1 月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，100 年11月21日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（構成累犯）。

二、本案事實：陳弘杰明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，且愷他命業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部；

下同）依管制藥品管理條例第3條核定公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命則屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟於102 年11月11日下午9時許，在臺北市大直薇閣汽車旅館603號房間內，提供少量愷他命予余趙欽祥，俾利余趙欽祥以將愷他命磨成粉摻入香菸內，點燃後施用其煙霧之方式，加以施用。

嗣因員警另案偵辦販毒案件，而對陳弘杰所持用門號「0000000000」之行動電話號碼實施通訊監察，進而循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告陳弘杰所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、前揭事實，迭據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨本院審理期間坦承不諱（104 年度偵字第84號卷第87頁、第63頁至第64頁、第98頁至第99頁、第117 頁），核與證人余趙欽祥於警詢及偵訊時所證：被告有拿少許愷他命給我，伊再自己加到菸裡施用，量多少伊無法確定，伊是在汽車旅館裡施用等語相符（同上偵卷第4頁正反面、第74頁），且有本院102年聲監字第1634號通訊監察書暨其附表及相關通訊監察譯文各1份在卷可稽（103年度他字第768號卷第5頁正反面、同上偵卷第94頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因該部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函可參。

而被告轉讓之愷他命係磨成粉狀後摻入香菸內點燃施用其煙霧等情，已述如前，顯見被告所轉讓者並非注射針製劑，當非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無訛。

又被告於本院審理時亦自承所轉讓者乃係愷他命，仍於上開時、地提供予余趙欽祥施用，被告自具有明知為偽藥而轉讓他人之犯意至明。

㈡次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，被告上開所為轉讓愷他命之犯行自應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決要旨參照）。

㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

而被告雖於警詢、偵查及審理時均自白，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，本案既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。

㈣再被告有事實欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈤爰審酌被告明知其所持有之愷他命係偽藥，除供己施用外，進而轉讓予友人施用，助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害他人身心健康，所為殊值非難，惟念其犯罪後始終坦承犯行，知所悔悟，態度良好；

兼衡酌被告轉讓愷他命之重量非鉅，危害情節非重，併衡其犯罪之動機、目的、手段、國小畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官江柏青到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第五庭法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 黃瓊秋
附錄論罪法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。