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臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第559號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 高正義
選任辯護人 吳宗輝律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2159號），本院判決如下：
主 文
高正義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑肆年陸月；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品未遂部分無罪。
事 實
一、高正義知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟分別基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於：㈠104 年2 月26日下午2 時57分許，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），與吳基正持有之0000000000號行動電話聯繫，於同日下午3 時15分許，在基隆市○○區○○○街00號OK便利商店（位於「國家新城」社區附近）後面之廟宇旁，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 小包（重量不詳）予吳基正。
㈡104 年2 月28日晚間6 時15分許，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），與吳基正持有之0000000000號行動電話聯繫，同日晚間8 時許即在基隆市○○區○○○街000 號全家便利商店，以1,500 元之價格，販賣甲基安非他命1 小包（重量不詳）予吳基正。
因警早已依法就高正義所有之門號0000000000號執行通訊監察，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、有罪部分：
壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告高正義及其辯護人於本院審判時均表示對證據能力部分沒有意見（見本院卷第47頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應均有證據能力；
而其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均稱沒有意見、同意有證據能力等語（見本院卷第47頁），且查無係違背法定程序而取得，自應均認具有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：㈠訊據被告固坦承於上開時間使用所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）與證人吳基正持有之0000000000號行動電話聯繫；
且於104 年2 月26日下午3 時15分許，在「國家新城」社區附近OK便利商店後面之廟宇，與證人吳基正碰面，並交付不詳數量之甲基安非他命及收取金錢若干；
嗣於同年月28日晚間8 時許，在基隆市○○區○○○街000 號全家便利商店與證人吳基正見面等事實，惟矢口否認有何起訴書所載販賣第二級毒品甲基安非他命2 次之犯行，辯稱：104 年2 月26日那次，吳基正跟伊說需要甲基安非他命，伊當時剛好和毒品上游拿了1,000 元1 小包（1 公克）之甲基安非他命，吳基正身上僅有500 元，伊就將前開甲基安非他命分1 半予吳基正，完全沒有營利的意圖，應該只是轉讓第二級毒品；
而104 年2 月28日那次，是吳基正說要送他1 組高爾夫球具，見面時完全沒有談毒品的事，更況伊已經承認1 次犯行（104 年2 月26日），沒必要否認第2 次（104 年2 月28日）；
另外，因為伊做人比較直，可能講話曾經得罪吳基正，例如伊曾批評吳基正喜歡的女生可能因此遭記恨云云。
㈡經查：①被告上開坦承之部分，核與證人吳基正於警詢、偵訊、本院審理時之證述相符（見偵卷第11至18頁、第81至82頁；
本院卷第103 頁背面至第110 頁），並有如附表編號１至５所示之通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第9至10頁），此部分之事實均堪以認定。
②被告雖以前詞置辯，惟據證人吳基正於偵訊時證稱：104 年2 月26日這次是伊去找被告，要還之前欠的藥錢（應指甲基安非他命之價金，惟被告該次販賣第二級毒品未據起訴，非屬本院審理之範圍），好像欠被告400 、500 元，伊還錢給被告時還買了新貨（指甲基安非他命），用1,000 元跟被告買，被告是當場交甲基安非他命給伊，104 年2 月28日晚上在國家新城社區外，這次原本伊要被告請客，但被告沒有請，這次伊拿1,500 元給被告，被告拿大約價值2,000 元數量之甲基安非他命給伊，因為被告賣比較便宜、甲基安非他命量比較多等語（見偵卷第82頁）；
本院審理時證稱：2 月26日之前1 個月，伊在遊藝場有向高正義拿過藥，是拿1,000元的藥，當時付500 元，還欠被告500 元，2 月26日還清這500 元，又再跟被告買1,000 元之新貨，2 月28日付給被告1,500 元，被告說要請伊，所以東西（指甲基安非他命）給比較多，是給2,000 元的貨，伊實際不知道重量，只是伊知道1,000 元的量是多少，被告給的量伊自己覺得是2,000 元，且伊和被告沒有仇恨，吃藥歸吃藥，跟被告批評伊喜歡之女生沒有關係等語（見本院卷第103 頁背面至第110 頁），均一致指陳確於上開時、地向被告購買甲基安非他命之事實，而上開交易之價款、交易地點亦於本院審理時經反覆詰問確認，堪認證言之真實度極高，而自附表編號１至５被告與證人吳基正間之通聯內容充斥玩笑、戲謔式之對話，非關係熟絡之友人不能為此類之溝通，佐以被告更自陳早於92年間即認識被告等語（見偵卷第90頁），足見2人交游已久，情誼深厚，證人吳基正實無特意構陷被告之理由，而被告猜測因其言語較為直接，可能曾得罪證人吳基正云云，除純屬主觀臆測外，被告所述情節，亦難構成與證人吳基正間產生重大嫌隙之理由，使證人吳基正甘冒偽證重罪之風險而刻意誣攀被告。
更況證人吳基正此2次施用毒品之犯行未遭檢警查獲，亦無圖邀毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之寬典而虛捏前情之動機。
再者，證人吳基正於本案警詢時係甫遭警方執行搜索，並持有甲基安非他命遭查獲嗣遭追訴，經本院判決確定在案（見偵卷第12頁、第23至26頁、本院卷第89頁），惟該次伊所供出之毒品來源係向綽號「阿和」之人購買，其於本院審理時亦為相同之證述（見本院卷第107頁），若證人吳基正與被告真有怨懟，當可杜撰該次毒品上游為被告以獲前述減刑之恩惠，其捨此不為，益徵其非臨訟編纂、故意陷害被告。
再查，雖證人吳基正於警詢時證稱：104年2月26日下午3時15分在國家新城樂利三街OK便利商店後面廟宇，伊還被告500元，另外再以500元向被告購買重量不詳之甲基安非他命1小包，有交易成功，104年2月28日下午6時15分許，伊在樂利三街全家便利商店，以1,000元之價格向被告購買重量不詳之甲基安非他命1小包，有交易成功等語（見偵卷14至15頁），就該2次購買甲基安非他命之價量有前後歧異之情，惟按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度台上字第6628號刑事判決意旨參照）。
查證人吳基正審訊所述甲基安非他命之價量，與偵訊所述並無二致，僅與警詢所述顯有差異而已，此節證人吳基正已表明警詢時因為剛被抓，比較迷糊，偵訊所說才是對的等語（詳見本院卷第107頁），併衡諸證人吳基正前述遭查獲之過程，其因過於緊張而有記憶混淆，亦與常情無違，是以證人吳基正於偵訊、審訊所述應與真實相符。
再觀之本院審理時，證人吳基正證述時常有辭不達意，或未聽清楚訊問者詢問之問題即貿然回答之情形，需再次向其解說確認方能釐清其真意（如證人吳基正曾於偵訊時陳述：104年2月28日給被告300元等語，似與其同次偵訊時陳述交易金額為1,500元有所不符，然證人吳基正即向本院解釋：被告原本說要請伊，但伊說不然拿300元給被告好了，後來想既然被告賣得比較便宜，就拿1,500元給被告，被告給伊2,000元之量等語，見本院卷第107頁），惟尚不得據其所述略有瑕疵，而認定其所述均不值採信。
復按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；
然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。
又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；
然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。
再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方倘係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。
是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院104年度台上字第494號判決意旨參照）。
審之被告與證人吳基正104年2月26日、2月28日之通聯（附表編號１至５所示內容），雖就毒品之買賣僅概括表明見面時、地，未有關於毒品價金、數量之約定，除附表編號２有較為明確與毒品相關之內容如「你要請我哦」、「先來再說」等對話外，委難言明二人毒品交易之實況，然揆諸前開說明，應已足為證人吳基正所述真實性之擔保而為補強證據，堪認證人吳基正之證述均屬真實可信，並應以其偵訊、審訊所述確認購買毒品之價金即1,000元、1,500元為準。
至被告另辯以已經承認1次犯行（104年2月26日），沒必要否認第2次（104年2月28日）犯行云云，惟其就第1次犯行有關毒品交易之金額陳述已有不實，復再三爭執其並無營利之意圖，可見其臨訟圖卸之態度，此部分之辯解亦屬無稽。
㈢販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量，及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
又毒品濫用而危害國民健康與社會安定嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟非被告販賣毒品之犯行有利可圖，衡情並無甘冒重典而販賣毒品與他人之可能，被告有販賣毒品營利之犯意，至為顯然（最高法院98年度台上字第4241號判決要旨參照）。
復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
查被告就本案2 次販賣毒品之犯行，因其否認犯罪，且未扣得其販賣毒品之相關帳冊，固未能查悉其賺取之利潤數額，惟被告於行為時，係智識程度正常之成年人，當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，其倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒重典，無端以取得毒品之成本價格轉讓毒品之理，則本院既認定被告販售毒品2 次各收取價金1,000 元、1,500 元，自有從中牟利之意圖。
至證人吳基正雖就被告所犯事實欄一、㈡部分陳稱以1,500 元向被告購買約2,000 元之量等語如前述，然證人吳基正亦不知悉被告實際販入甲基安非他命之成本若干，其僅憑被告所給予毒品數量較多而為主觀之推斷，衡諸該次交易既係有償，證人吳基正所述尚不足為被告有利之認定。
㈣綜上，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，無足憑採，本案事證皆已明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）。
㈡被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告販賣第二級毒品2 次之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院分別以102 年度基簡字第1317號、103 年度基簡字第3 號判決處有期徒刑3 月、3 月確定，兩案接續執行，於103 年3 月18日入監執行，於103 年7 月17日易科罰金出監一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，法定本刑為無期徒刑部分，無庸再加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。
若被告否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議、103 年度台上字第919 號、102 年度台上字第1298號、101 年度台上字第4888號、101 年度台上字第4319號判決意旨參照）。
查被告就事實欄一、㈠之犯行，偵、審中固承認將不詳數量之甲基安非他命交付證人吳基正，並同時收取500 元之款項，惟否認有何營利之意圖，然本院既認定其係販賣1,000 元價量之甲基安非他命予證人吳基正，且主觀上有營利意圖存在，則實難認定此部分被告已對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，應不得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；
而所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言。
被告雖於審理時辯稱：伊於警詢時已交代其毒品上游為綽號「王仔」之成年男子，已具體描述特徵供警查證，應可適用前開規定酌減其刑云云，惟觀其於警詢時並未提供「王仔」之真實姓名年籍，而警迄本院判決時亦未查獲「王仔」其人，則本院尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。
㈥刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。
故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。
再者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命僅有2 次，實際販出價量均少，尚屬毒品販售之小盤，且被告有多項施用毒品之前科，有前開前案紀錄表可憑，足見其亦染有施用毒品之惡習，觀之吸毒者為求自己大量施用毒品，藉販售友人從中賺取微利者所在多有，已如前述，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害稍低，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑（本案先依累犯加重後即有期徒刑7 年1 月），仍不免過苛，本院認其犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，而有情節尚堪憫恕之處，爰就被告所犯2 罪均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟販賣予友人吳基正施用，除戕害友人之身心健康外，所為亦足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂。
且其就本案大部分之犯行猶生諸多與事實不符之辯解，避重就輕，難認犯後態度良好。
兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、國中肄業之智識程度、業油漆承包工、家中無人需其扶養之生活狀況（詳見本院卷第113 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈧沒收：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參）；
又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，且係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，應優先適用（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號、95年度台上字第6482號判決意旨參照）。
查門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖未據扣案，惟被告自陳：該門號申登人高王美惠為其母親，因伊積欠中華電信費用，母親申請該門號給伊使用等語（詳見本院卷第110頁背面），並有中華電信查詢資料1紙為憑（見偵卷第42頁），堪認該行動電話暨門號SIM卡1張已經其母送給被告使用，而為被告所有，且係其用以與證人吳基正聯繫，為其供販賣毒品所用，有前開通訊監察譯文可證，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均在其所犯各罪項下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
再被告販賣毒品予證人吳基正2次之價金各為1,000、1,500元，均係販賣第二級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告高正義基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張）作為聯絡工具，於104 年3 月9 日上午3 時34分19秒起至3 時57分48秒止，與林育聖持有之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥交易價量400 元之甲基安非他命，並約在基隆市○○區○○街00○00號之OK便利商店（「水世界」社區樓下）見面，嗣高正義到達上址，發現身上甲基安非他命之數量不足400 元，無法與林育聖完成交易而販賣未遂。
。
因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、程序方面：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前揭意旨，自無需贅載證據能力部分之論述，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。
故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
次按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。
所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言。
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；
亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就毒品標的物數量、價金、交易地點等買賣重要要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），始得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100 年度台上字第4254號、98年度台上字第2248號、87年度台上字第2005號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品未遂之罪嫌，無非係以被告之供述、證人林育聖於警詢、偵訊及本院審理時之證述、如附表編號６、７、８所示之通訊監察譯文為主要論據。
訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊於104 年3 月9 日在電話中未表示販賣第二級毒品予林育聖之意，因伊只剩數量不多之甲基安非他命，伊打算直接給林育聖一點點就好，當時講電話時伊在開車無法確認甲基安非他命之實際數量，後來林育聖到場時，伊發現身上所餘甲基安非他命數量尚不足供己施用，即未將甲基安非他命給予林育聖等語。
五、經查：㈠被告於104 年3 月9 日凌晨3 時34分許，以門號0000000000號之行動電話，與林育聖持有之門號0000000000號行動電話聯繫（通話內容詳如附表編號６、７、８所示），雙方稍晚於基隆市○○區○○街00○00號之OK便利商店（「水世界」社區樓下）見面一情，業據被告自承在卷（詳見偵卷第6 頁背面、第91至92頁），核與證人林育聖於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符（見偵卷第27至33頁、第77至79頁、本院卷第56至59頁），並有如附表編號６、７、８所示之通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第10頁），此部分之事實堪以認定。
㈡衡諸甲基安非他命係第二級毒品，販賣事涉重罪，為治安機關所嚴查，此為眾所週知交易均於隱密下進行，實務之通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、或「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，是以觀諸前開被告與證人林育聖間之通訊監察譯文，該段通話內容雙方雖未明示毒品相關辭彙，然被告既自承係與證人林育聖討論轉讓毒品事宜，僅否認有販賣毒品之約定而已，復參諸證人林育聖於警詢時證稱：伊知道被告有施用甲基安非他命，所以想向被告買，但伊身上只有400 元，結果被告身上只有一點點甲基安非他命，是被告要留給自己用的，所以伊就沒有買等語（見偵卷第30至31頁），亦與被告前開供述相合，縱證人林育聖於偵訊、本院審理時翻異前詞，證稱該段對話係與被告談論車禍賠償事宜云云（見偵卷第78頁；
本院卷第56至59頁），惟自2 人所述「我去跟你拿」、「給你一點點、我自己要用的」等客觀語意觀察，難認與何車禍賠償有所關聯，是以該段對話確係被告與證人林育聖溝通毒品相關事宜，可以認定。
至被告與證人林育聖間有無販售毒品之約定，查證人林育聖於警詢、偵訊及本院審理時從未證稱有與被告達成毒品交易之合意，又觀諸前開通聯內容，僅見證人林育聖提出購買甲基安非他命之要約，並表明身上僅有400 元，被告僅覆以：「給你一點點，我自己要用的，剩一點而已，到再說」等語，實難認定被告已為承諾之意思，甚而語帶推託，且觀諸被告如附表編號６、７、８之3 段通聯基地台位置不斷變換（詳見偵卷第10頁），顯示被告確係快速移動中，是其辯稱正在開車，無法確認身上甲基安非他命數量多寡一節，亦符常情，衡情販毒者若不知所欲販售之甲基安非他命數量為何，亦難與購毒者達成販賣之合意。
再就該段通聯之語意解釋，亦不能排除被告主觀上原有無償轉讓證人林育聖少許甲基安非他命之意思，依罪疑唯利被告之原則，應認被告此次通聯，並未與證人林育聖達成買賣甲基安非他命之合意。
六、綜上所述，被告辯以本欲無償轉讓少量毒品予證人林育聖，惟因數量不足而作罷，與證人林育聖間未有何販賣甲基安非他命之約定一情，尚屬合理可信，公訴人所舉之證據，均不足以證明被告與證人林育聖間已達成販賣甲基安非他命之合意而已著手販賣第二級毒品之行為，揆諸前開法條、判例及判決意旨，自難引為被告不利之認定。
既無從證明被告此部分行為犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬提起公訴，由檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長 法 官 蔡名曜
法 官 謝昀芳
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
書記官 羅惠琳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】被告販賣第二級毒品之相關通訊監察譯文
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│編號│時間 │通話方向、對象及內容（人名後號碼為行動│
│ │ │電話門號） │
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│ １ │104 年2 月26日│①通話方向及對象： │
│ │下午2 時57分26│高正義0000000000號→吳基正0000000000號│
│ │秒 │②內容： │
│ │ │吳基正：喂。 │
│ │ │高正義：黑雞(台語)在嘛。 │
│ │ │吳基正：你死了？ │
│ │ │高正義：我沒死，我機子壞掉，我機子放在│
│ │ │ 別人那裡，忘記拿回來。 │
│ │ │吳基正：我打好幾天了。 │
│ │ │高正義：晚上回來找我。 │
│ │ │吳基正：我打好幾天了，以為你沒呼吸。 │
│ │ │高正義：我活得好好的，你如果去被殺的，│
│ │ │ 我都還沒死。 │
│ │ │吳基正：你在幹嘛？ │
│ │ │高正義：現在要出門，看你要來嗎？ │
│ │ │吳基正：好啦，我過去找你。 │
│ │ │高正義：我們約在外面等好了。 │
│ │ │吳基正：好阿。你要去哪？ │
│ │ │高正義：我要去長庚。 │
│ │ │吳基正：好啦，我馬上過去。 │
│ │ │高正義：好。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ ２ │104 年2 月26日│①通話方向及對象： │
│ │下午3 時10分26│吳基正0000000000號→高正義0000000000號│
│ │秒 │②內容： │
│ │ │高正義：喂。 │
│ │ │吳基正：你在哪裡？ │
│ │ │高正義：我在家裡，我還沒出去，我要出去│
│ │ │ ，你就說要來，我先弄個東西我就│
│ │ │ 出去，你來啦，來家裡。 │
│ │ │吳基正：你要請我哦。 │
│ │ │高正義：先來再說。 │
│ │ │吳基正：好啦。 │
│ │ │高正義：好。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ ３ │104 年2 月26日│①通話方向及對象： │
│ │下午3 時15分27│吳基正0000000000號→高正義0000000000號│
│ │秒 │②內容： │
│ │ │高正義：喂。 │
│ │ │吳基正：我到了。 │
│ │ │高正義：等我一下，我差不多1 分鐘就到了│
│ │ │ 。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ ４ │104 年2 月28日│①通話方向及對象： │
│ │下午5 時59分45│吳基正0000000000號→高正義0000000000號│
│ │秒 │②內容： │
│ │ │高正義：喂。 │
│ │ │吳基正：在幹嘛？ │
│ │ │高正義：要找我嗎？ │
│ │ │吳基正：對呀，你在幹嘛？ │
│ │ │高正義：橋下，下面有一個全家你知道嗎？│
│ │ │吳基正：哪裡橋下全家啊？ │
│ │ │高正義：橋下有一個全家，要爬上去這個呀│
│ │ │ ，它下面有一個全家啊。 │
│ │ │吳基正：下面？ │
│ │ │高正義：你要上來國家新城，它下面不是有│
│ │ │ 一個全家？ │
│ │ │吳基正：加油站那裡哦？ │
│ │ │高正義：不是，國家新城上去右手邊。 │
│ │ │吳基正：剛爬上去那裡嗎？ │
│ │ │高正義：對啦。 │
│ │ │吳基正：你說以前保齡球館那裡哦？ │
│ │ │高正義：對啦，那裡有一間全家。 │
│ │ │吳基正：我不知道。 │
│ │ │高正義：多久會到？ │
│ │ │吳基正：我現在在舊主普壇，馬上會到。 │
│ │ │高正義：好啦，到了打電話給我，我馬上到│
│ │ │ 。 │
│ │ │吳基正：好啦。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ ５ │104 年2 月28日│①通話方向及對象： │
│ │下午6 時15分1 │吳基正0000000000號→高正義0000000000號│
│ │秒 │②內容： │
│ │ │高正義：喂，你到了。 │
│ │ │吳基正：嗯，我到了。 │
│ │ │高正義：好。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ ６ │104 年3 月9 日│①通話方向及對象： │
│ │凌晨3 時34分19│林育聖0000000000號→高正義0000000000號│
│ │秒 │②內容： │
│ │ │高正義：喂。 │
│ │ │林育聖：你有空嗎？ │
│ │ │高正義：有啊，我現在要回七堵了。 │
│ │ │林育聖：好，我等你電話。 │
│ │ │高正義：我打電話給你啦。 │
│ │ │林育聖：好。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ ７ │104 年3 月9 日│①通話方向及對象： │
│ │凌晨3 時50分49│高正義0000000000號→林育聖0000000000號│
│ │秒 │②內容： │
│ │ │林育聖：喂。 │
│ │ │高正義：你在哪裡？ │
│ │ │林育聖：我在藍鳥泡(譯音）。 │
│ │ │高正義：哪裡？ │
│ │ │林育聖：素肉慶(譯音)這裡。 │
│ │ │高正義：你家方便上去嗎？不方便吧。 │
│ │ │林育聖：不。 │
│ │ │高正義：那怎麼辦？ │
│ │ │林育聖：我去跟你拿。 │
│ │ │高正義：我只有一點點而已。 │
│ │ │林育聖：對呀，我有400 元。 │
│ │ │高正義：給你一點點，我自己要用的，剩一│
│ │ │ 點而已，到再說，我到再打給你，│
│ │ │ 你在水世界那邊？ │
│ │ │林育聖：對呀。 │
│ │ │高正義：我到水世界再打電話給你。 │
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│ ８ │104 年3 月9 日│①通話方向及對象： │
│ │凌晨3 時57分48│高正義0000000000號→林育聖0000000000號│
│ │秒 │②內容： │
│ │ │林育聖：喂。 │
│ │ │高正義：我在樓下，你下來。 │
│ │ │林育聖：好。 │
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