臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,聲,136,20150225,1

臺灣基隆地方法院刑事裁定 104年度聲字第136號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 陳國豐
上列聲請人因受刑人即被告違反毒品危害防制條例案件（本院103 年度基簡字第381 號刑事判決），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104 年度執聲字第52號），本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人即被告陳國豐於103 年1 月1 日或2日上午7 、8 時許，因施用第一級毒品、第二級毒品涉犯毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以103 年度基簡字第381 號判決判處有期徒刑6 月確定在案，並未宣告累犯，亦未就是否成立累犯敘明理由，查受刑人陳國豐前因毒品案件，分別執行有期徒刑3 年（執行期間：98年10月14日至101 年10月13日）、1 年4 月（執行期間：101 年10月14日至103 年2 月13日），於102 年2 月1 日假釋出所，依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，有期徒刑3 年部分應屬執行完畢，是故受刑人於刑之執行完畢後更犯本案，應論以累犯，嗣於裁判確定後始發覺，爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條第1項，聲請更定其刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；

裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。

然此所稱更定其刑，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；

茍於裁判確定前，已發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。

又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據；

事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；

倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年度台非字第161號、91年台非字第24號、92年度台非字第145 號、96年台非字第275 號裁判意旨參照）。

三、經查：受刑人陳國豐前因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第601 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；

又因持有毒品案件，經本院以98年度訴字第806 號判決判處有期徒刑6 月確定；

再因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第594 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；

復因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第786 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；

又因持有毒品案件，經本院以98年度訴字第898 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定。

上開5 案嗣經本院以99年度聲字第109 號裁定應執行有期徒刑3 年。

後因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第922 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；

再因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第1094號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定，上開2 案再經本院以99年度聲字第110 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定。

前開各罪經接續執行，於102年2 月1 日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑11月又7 日。

惟案件之應執行刑（99年度聲字第109 號裁定之刑期起算日為98年10月14日，指揮書執畢日期為101 年10月13日），應已於假釋出監前執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，固堪認受刑人上開違反毒品危害防制條例犯行符合刑法第47條第1項所定累犯之要件。

惟本院103 年度基簡字第381 號刑事案件卷內所附之臺灣高等法院被告前案紀錄表已有記載前揭受刑人之前案紀錄乙情，經本院核閱該案卷宗無訛，足認原審法院於審理受刑人前開違反毒品危害防制條例案件時，應已發覺受刑人符合刑法第47條第1項累犯之情事，惟於判決時漏論累犯並加重其刑，此非屬裁判確定後始發覺受刑人符合累犯之要件，與刑法第48條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件，尚屬有間，自不得依刑法第48條前段所定更定其刑，從而，本件聲請為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
刑事第五庭法 官 吳佳齡
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 賴怡凡