臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,聲,26,20150224,1

臺灣基隆地方法院刑事裁定 104年度聲字第26號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 葉明城
上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院103 年度訴字第400 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103 年度執聲字第796 號），本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人葉明城前因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第532 號判決判處有期徒刑7 月、7 月、3 月，應執行有期徒刑1 年，經其不服提起上訴，由臺灣高等法院以97年度上訴字第3480號判決上訴駁回確定（甲案）；

再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第757 號判決判處有期徒刑8 月，經其不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3707號判決上訴駁回確定（乙案）；

又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1116號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，經其不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4819號判決上訴駁回確定（丙案）；

復犯施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1294號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（丁案）；

上開甲、乙、丙、丁四案，嗣經本院以98年度聲字第540號裁定應執行有期徒刑3 年確定（下稱①執行案件）；

又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第926 號判決判處有期徒刑10月，經其不服提起上訴，經由臺灣高等法院以97年度上訴字第5659號判決駁回上訴確定（戊案）；

再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1662號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年確定（己案）；

因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第190 號判決判處有期徒刑3 月、7 月，應執行有期徒刑8 月確定（庚案）；

上開戊、己、庚三案，嗣經本院以98年度聲字第545 號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱②執行案件），並與①執行案件所定之應執行刑有期徒刑3 年接續執行。

受刑人先於97年12月28日入監執行乙案所定之8 月有期徒刑（刑期自98年12月28日至98年8 月27日），嗣再執行丁案（98年8 月28日至99年6 月27日）、甲案（99年6 月28日至100 年6 月27日）、丙案（100 年6 月28日至101 年2 月27日）所定徒刑，四案所定應執行刑3 年，已於100 年12月27日執行完畢（構成累犯）；

嗣並接續執行庚案（未定刑前原應自101 年2 月28日起執行至101 年10月27日）、己案（101 年10月28日至102 年10月27日）、戊案（102 年10月28日至103 年8 月27日）所定應執行刑；

縮刑期滿日原為103 年3 月10日，惟於101 年10月16日業經縮短刑期假釋並交付保護管束出監。

按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未完全執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年台抗字第2 號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；

又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以為後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得個別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決及103 年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。

查受刑人所犯甲、乙、丙、丁四案八罪，經合併裁定應執行有期徒刑3 年，受刑人已於97年12月28日入監執行乙、丁、甲、丙四案所定應執行刑，是依原定應執行之裁定（本院98年度聲字第540 號），受刑人已於100 年12月27日將甲、乙、丙、丁四案徒刑執行完畢；

依前揭最高法院判決及決議意旨，縱受刑人自100 年12月28日起接續執行戊、己、庚三案所定應執行刑2 年4 月，且係接續執行及合併計算假釋期間，而受刑人所犯本案係103 年4 月8 日，仍在假釋期間內，惟受刑人於101 年10月16日假釋出監前，甲、乙、丙、丁四案之應執行刑3 年有期徒刑，已於100 年12月27日執行完畢，因受刑人再犯之毒品罪，合於刑法第47條第1項累犯之規定，依法應加重其刑至二分之一，且於判決確定後始行發覺，爰依刑法第48條、第47條及刑事訴訟法第477條規定，聲請更定其刑云云。

二、按行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」

依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條之1第1項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。

又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算」、「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」，該條第3 、4 項分別定有明文。

由此足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，然由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。

應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢（最高法院98年度台上字第2444號判決意旨參照）。

次按刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」

同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」

如此，在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；

且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。

從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。

其於執行逾其中任一罪之刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院99年度台非字第257 號判決意旨參照）。

三、經查：受刑人上開①、②所示案件接續執行後，經法務部於101 年9 月21日，以法授矯字第00000000000 號核准假釋，刑期終結日期原為103 年4 月27日，惟依行刑累進處遇條例縮刑日數為36日，縮短刑期後刑期屆滿日為103 年3 月22日，並於101 年10月16日假釋出監，交付保護管束；

保護管束期滿日原為103 年3 月10日，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑1 年4 月22日，此有本院101 年度聲字第964 號裁定（本院卷第27頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。

揆諸上開判決意旨，受刑人上開①、②案件，既係合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。

何況，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；

且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。

因此，聲請意旨認上開①所示案件應執行有期徒刑3 年，已先行於100 年12月27日執行完畢云云，即非可採，應認必須上開①、②所示案件，假釋經撤銷所餘殘刑1 年4 月22日已執行完畢後，始可謂執行完畢。

準此，本案於假釋期間之103 年4 月8 日所犯施用毒品案件，自無從成立累犯。

從而，本件聲請於法尚有未合，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 24 日
刑事第三庭 法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
書記官 黃婉晴