臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,訴,158,20150804,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第158號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 許協軒
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第2082號），本院判決如下：

主 文

許協軒施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重共零點零陸肆貳公克）併同難以完全析離之包裝袋肆只均沒收銷燬，扣案之注射針筒壹支沒收。

犯罪事實

一、許協軒前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經強制戒治，於民國91年12月23日停止戒治並付保護管束，於92年7 月31日保護管束期滿而執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第59號為不起訴處分確定。

又因於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第525 號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院以95年度上訴字第3679號判決上訴駁回，施用第二級毒品部分即告確定，施用第一級毒品部分則再經最高法院以96年度台上字第552 號判決上訴駁回確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第328 號裁定分別減為有期徒刑3月又15日、1月又15日，應執行有期徒刑4 月確定；

詐欺案件，經本院以96年度易字第388 號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，並經臺灣高等法院以97年度上易字第165 號判決上訴駁回確定；

贓物、竊盜等案件，經本院以96年度訴字第787號判決分別判處有期徒刑3月、3月、3月，再分別減為有期徒刑1月又15日、1月又15日、1月又15日，並定應執行有期徒刑4 月確定；

施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第367 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1043號裁定減為有期徒刑5月確定；

前開、2案減得之刑，嗣經臺灣高等法院以97年度聲字第923號裁定合併定應執行有期徒刑6月確定；

、2案減得之刑，則經本院以97年度聲字第692號裁定合併定應執行有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以97年度抗字第937號裁定抗告駁回確定；

、2 案減刑後之應執行刑與、2 案減刑後之應執行刑經接續執行，於97年11月29日執行完畢（不構成累犯）。

又因違反護照條例案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2148號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定；

施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第424 號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第3046號判決上訴駁回確定；

施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第690號判決分別判處有期徒刑7月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；

施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第1124號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；

竊盜案件，經本院以98年度訴字第1203號判決判處有期徒刑1 年確定；

施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第58號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9 月確定；

（子）施用第一、二級毒品案件（各2 罪），經本院以99年度訴字第152 號判決分別判處有期徒刑7月、7月、3月、3月，應執行有期徒刑1年4月確定；

前開、2 案所處之刑，嗣經本院以99年度聲字第619 號裁定合併定應執行有期徒刑1年7月確定；

、、、（子）4 案所處之刑，則經本院以99年度聲字第620號裁定合併定應執行有期徒刑4年，並經臺灣高等法院以99年度抗字第926號裁定抗告駁回確定；

、2案之應執行刑、、、、（子）4 案之應執行刑與案所處徒刑經接續執行，於103 年8月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日原為104年6月15日，嗣因許協軒於假釋期間再犯本件施用毒品案件，前開假釋因而遭到撤銷，惟許協軒、2案之應執行刑自99年1月23日開始執行，於假釋出監前，已於100年8月22日執行完畢（構成累犯）。

二、詎許協軒仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭假釋期間內之103年12月6日17、18時許，在其位於基隆市○○區○○街000號4樓之居住處，以將甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年12月7日14時許，在新北市瑞芳火車站內，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。

嗣於103年12月7日15時40分許，在新北市○○區○○街00號瑞芳高工前，為警盤查，其因心虛，趁機將其尚未用罄之海洛因4 包（驗餘淨重0.0642公克）及注射針筒1 支丟棄在路旁水溝內，然仍遭警發現並予扣案，經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人及被告許協軒於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；

認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。

惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。

次按92年7月9 日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211 號、99年度台非字第277 號判決意旨可資參照）。

查被告前因施用毒品案件，於92年7月31日經強制戒治執行完畢釋放後，5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑等情（詳如犯罪事實欄一所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於所受強制戒治執行完畢後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受強制戒治執行完畢後5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應由檢察官依法追訴。

貳、實體事項

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告本件採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0-000）、上開公司於103年12月18日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（偵查卷第5、68頁）；

又被告為警查扣之白色粉末4包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果均檢出海洛因成分，驗餘淨重共0.0642公克，有該局103年12月23日航藥鑑字第00000000號鑑定書1份在卷為憑（本院卷第32頁），並有該海洛因4包，及注射針筒1支扣案可證，足認被告上開自白屬實。

且被告於偵查及本院準備程序雖一度辯稱係因服用朝暘診所開立之舌下錠始會造成尿液呈嗎啡陽性反應，其未施用海洛因云云，惟經本院函詢朝暘診所，據覆被告係於103 年12月7日採尿後之103年12月11日始前往該診所治療鴉片類成癮，並經醫師開立SUBOXONE sublingual 替代藥物給予治療，其用法依需要可1天1至2次置於舌下服用，有朝暘診所104年4 月15日函及隨函檢附之病歷影本及藥物仿單在卷為憑（本院卷第42至44頁）；

再經本院檢附被告之尿液檢體對照表、濫用藥物檢驗報告及朝暘診所上開回函及附件函詢法務部法醫研究所，據覆：經檢視來函所詢藥物「SUBOXONE」，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀檢驗，不會產生嗎啡及可待因陽性反應之結果，有該所104年6月1日法醫毒字第00000000000號函附卷可考，足認被告採尿送驗呈嗎啡陽性反應，係被告施用海洛因所致，與上開舌下錠無關。

綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

至起訴書就被告施用海洛因及甲基安非他命之時間分別記載為103年12月7日17時5分許為警採尿各回溯24小時、120小時內之某時，應予更正，且此更正與檢察官起訴書之犯罪事實係屬同一（即103年12月7日17時5 分許採尿送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安分他命陽性反應之施用海洛因、甲基安非他命犯行），並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併此敘明。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品時持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品時持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各該次施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所為施用第一級、第二級毒品之行為，犯意各別，構成要件及行為不同，應予分論併罰。

㈡按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）（最高法院103年1月7日103年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

查被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於103年8月7日假釋出監，其後假釋雖經撤銷，然其於103年8月7日假釋出監前，、2案之應執行刑有期徒刑1年7月已於100年8月22日執行完畢，揆諸上開說明，其於100年8月22日受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告犯罪之動機、吸食毒品之頻率，及其曾受觀察、勒戒、強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

且其犯後初始一再否認施用海洛因，迄至本院審理程序始坦承施用，犯後態度難稱良好，且未及時反省；

惟慮及本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其教育程度國中肄業、家境小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

又被告所犯施用第一級毒品罪，屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，所犯施用第二級毒品罪，為得易科罰金且得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書之規定，爰不定其應執行刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

至被告仍可依刑法第50條第2項之規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此說明。

㈣沒收⒈扣案白色粉末4 包（驗餘淨重共0.0642公克），均檢出海洛因成分，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，已如前述，核屬違禁物無疑，且經被告供承為其所有供其本件施用第一級毒品犯罪所用之物（本院卷第79頁正面），與盛裝前開海洛因之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯施用第一級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決參照）。

⒉扣案注射針筒1 支，為被告所有供其本件施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告所犯施用第一級毒品罪主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官朱家蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 高偉文
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 林榮志
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。