臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,訴,173,20150807,3

台灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第173號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張志明
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第4127號），本院認為不宜（104年度基簡字第327號），在改依通常程序後，經合議庭評議，由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：

主 文

張志明意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利，處有期徒刑貳月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。

事 實

一、犯罪事實張志明基於一貫之犯意，自民國103年5月中旬某日起，在基隆市○○區○○街00號前，招攬男客與女子在上址屋內從事性交易，以15分鐘為1節，每次性交代價為新台幣（下同）1,000元，張志明每日從中抽取酬勞1,000元，以此營利。

二、案發經過103年9月2日凌晨0時15分許，張志明媒介喬扮客人之基隆市警察局第一分局南榮路派出所警員黃國欽及蔡明斌分別與女子陳貞蓉及方品心為性交行為後，在方品心於屋內先行褪去衣物時，旋經警表明身分，並循線查獲正在隔間分別與客人黃文彥及莊明輝從事性交易之趙辰箮及吳昱澐，且扣得未開封之保險套共11個，進而查悉上情。

三、起訴經過案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署偵查後起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、簡式審判

一、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2月6日公布並於92年9月1日全面施行之刑事訴訟法第284條之1定有明文。

其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第1項亦規定甚詳。

再者，刑事訴訟法第284條之1已於96年3月26 日再修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」

所謂第376條第1款，係指最重本刑為 3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；

所謂第376條第2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。

二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之2（當事人陳述意見）、第161條之3（自白最後調查）、第163條之1 （當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。

申言之，自92年9月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。

其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。

其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪者，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

三、本案情形經查：被告張志明遭指控之罪名為刑法第231條第1項前段之媒介性交罪，並非96年3月26日修正公布之刑事訴訟法第284條之1 之除外規定，不得獨任進行審判程序，必須合議為之。

然則，被告於104 年5月8日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合以獨任方式進行簡式審判程序，業經裁定確定在案。

貳、事實認定

一、證據排除如後所述，警察之當次誘捕偵查行為既非合法，其因違反規定所取得之證據，就查獲之本次而言，即應排除其證據能力，不得作為有罪判決之證據。

因此，警察所扣得之保險套中之7個即方品心所有之3個及陳貞蓉所有之4個、錄影之擷取照片畫面7張，係警察違法所取得，且僅能證明被告之本次行為，自應排除其證據能力。

至於證人方品心及陳貞蓉在遭非法逮捕後「於警詢中」關於被告本次行為之證言，以及警察之職務報告等證據，亦應加以排除，均無證據能力，不得作為論罪之證據。

然則，客人黃文彥及莊明輝，以及正在從事性交易之趙辰箮及吳昱澐，彼等之行為並非出於警察之機會教唆而來，故其證言之證據能力不受影響，從而扣案保險套中4個即趙辰箮之2個及吳昱澐之2 個，其證據能力不受影響。

二、本案情形上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及審判中自白不諱，核與證人趙辰箮（花名叮噹）及吳昱澐（花名千金）2人於警詢之證言；

證人方品心（花名莉莉）及陳貞蓉（花名奶茶）於偵查中（偵查卷第70頁）具結後之證言；

證人黃文彥（客人）及莊明輝（客人）於警詢之證言，以及證人黃國欽（警察）及蔡明斌（警察）於偵查（偵查卷第69頁）及審判中（0000000審判筆錄第3、4頁）具結後之證言，其情節完全相符，並有保險套4個扣案可稽，足認其自白與事實相符，可以採信，從而其犯行洵堪認定。

叁、法律適用

一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之媒介性交罪。

二、集合犯按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一貫之犯意，在密切接近之一定時地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆或延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。

刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之罪，其本質上即具有反覆性。

倘行為人基於意圖營利之一貫犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆從事媒介女子與他人為性交以營利之行為，其本質上即具有反覆性，於行為概念上，應認屬於集合犯，僅成立一罪。

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、媒介性交罪

㈠、罪之審查刑法第231條第1項規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。

以詐術犯之者，亦同。」

本罪係以意圖使男女為性交或猥褻之行為而引誘、容留或媒介以營利，而為其犯罪構成要件。

申言之，其犯罪構成要件行為係引誘、容留或媒介，其限制條件係使人性交或猥褻以營利。

刑度為五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。

本條第一項原規定之構成要件為「意圖營利，引誘或容留良家婦女，與他人姦淫」；

第二項原規定之構成要件為「意圖營利，使人為猥褻之行為者，亦同」。

其刑度為三年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金；

88年4 月21日，修正為現行條文。

法律上，其構成要件固有調整；

而實際上，除良家婦女換為男女外，並無多大變更，不過調高刑度而已。

其次，對照修正前後條文以觀，本罪究竟有何法益侵害或法益危險，而必須犯罪化？就生命、身體、自由、名譽、財產法益而言，似無任何法益受到侵害，亦無任何法益有受侵害之危險，其犯罪化已然違背法益原則，其調高刑度當然違背罪刑相當原則。

再者，憲法第22條所保障之基本人權，當然包括決定自己性行為之自由。

年滿18歲之男女，當其決意與異性為性交時，無論其為性交易與否，因無法益侵害或法益危險，刑法及其特別法並無處罰明文；

惟對於引誘、容留或媒介者，竟以其得利或營利，而加以犯罪化，施以刑罰，顯然違背刑法謙抑原則，不具適當性，違背適當性原則，遑論必要性原則及比例性原則，是其犯罪化，自然違背比例原則。

何況，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

是為人性尊嚴原則。

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。

禁慾與否，係人民之自由，為人性尊嚴之一環；

對於引誘、容留或媒介性交易者，施以刑罰，無異以公權力要求人民厲行禁慾主義，不但欠缺正當性，違背人道原則，自然不合人性尊嚴原則！

㈡、刑之審查本罪之法定刑為5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，固僅為一定期間之自由刑，惟本院既認其犯罪化之立法不合比例原則，違背法益原則及人性尊嚴原則，而有違憲之虞，已如前述，則無論其刑罰種類如何，皆不得謂符合罪刑相當原則。

何況，其最高刑度為有期徒刑五年，並非短期之自由刑，且無罰金刑可供選科，則被告除非被判處有期徒刑六月以下，才得以因易科罰金而免於牢獄之災，否則皆須入獄服刑。

因此，其刑度過高，亦非合理。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量１、裁量要素按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。

二、犯罪時所受之刺激。

三、犯罪之手段。

四、犯罪行為人之生活狀況。

五、犯罪行為人之品行。

六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。

八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度。」

為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；

例如肇事逃逸罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6 月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會；

刑法第225條第2項及第227條第2項之罪亦然等情；

３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準；

何況，本罪並無被害人，乃無法益侵害之犯罪等情；

４、復特別考量被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；

何況，被告自始坦承犯行，可見其犯罪後之態度尚佳，應可從輕量刑等情；

６、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就詐欺取財罪而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為2年6月。

就本罪之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。

然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即使在加重其刑之情形，仍應以原來5年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。

申言之，就5年以下有期徒刑而言，5至4年為「高度刑」，4至3年為「中高度刑」，3年至2年為「中度刑」，2年至1年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」，有5級量刑空間。

２、裁量結果本院綜合考量被告之行為責任，認為量處最低度刑如主文所示，已足以使其罪刑相當，以示儆懲，並使其量刑趨近合理化，以期待被告之能知自新。

若被告無法易科罰金而須入監執行時，更期待被告在失去自由以抵償其責任之餘，能依監獄之教化加之個人之悔罪，而成為更生之人，得以再社會化，以便重新回歸社會，不再犯罪。

㈡、易科罰金１、法律演進按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾6 個月，依刑法第41條規定各得易科罰金者，因依同法第51條併合處罰定其應執行之刑逾 6個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第23條規定未盡相符，故對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，不受刑法第41條關於易科罰金以6 個月以下有期徒刑為限之限制，有司法院大法官會議第366號解釋在案。

90年1月10日修正公布之刑法第41條第2項，已將上述解釋明文化，規定為：「併合處罰之數罪，均有前條情形，應執行之刑逾六月者，亦同。」

然則，94年2月2日修正而於95年7月1日施行之刑法第41條第2項，改變立法政策，又修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」

依反面解釋，得易科罰金之數罪，其應執行之刑逾6 月者，即不適用之，而不得易科罰金。

嗣大法官於98年6 月19日公布之第662 號解釋又稱：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」

因此，若數宣告刑均得易科罰金，則依本號解釋，在定應執行之刑逾六個月時，仍得易科罰金。

98年12月30日修正刑法配合上開大法官解釋，而修正第41條第8項為：「數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者，應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得易科罰金。」

如此，數罪併罰之數罪均得易科罰金者，其應執行之刑雖逾6月，亦有第1項規定之適用。

數罪併罰之數罪均得易服社會勞動者，其應執行之刑雖逾6 月，亦得聲請易服社會勞動，有第2項至第4項及第7項規定之適用。

２、最新演進其次，被告行為時，刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；

惟被告行為後，該條於102年1月8日修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

並於102年1月23日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，於102年1月25日施行。

被告若犯二罪以上，經法院分別判處有期徒刑6月以下，得易科罰金，以及判處有期徒刑6月超過，不得易科罰金，即分別屬於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪之情形。

如適用舊法，應併合處罰之，且於定應執行刑後，將不得易科罰金；

如適用新法，被告將享有選擇權；

如選擇併合處罰之，在定應執行刑後，將均不得易科罰金；

如選擇不併合處罰，可就有期徒刑6 月以下部分先行執行而易科罰金，再就有期徒刑6 月超過而入監執行。

如此，經比較新舊法之結果，自以新法較有利於被告，故應依刑法第2條第1項後段規定，適用現行刑法第50條第1項第1款之規定，就被告所犯得易科罰金部分諭其易科罰金之折算標準，且不定其執行刑。

至於被告仍可依修正後刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請定其應執行之刑，自不待言。

３、本案情形經查：本案被告僅有單一宣告刑，且在有期徒刑6月以下，自得易科罰金，本院自應諭知易科罰金之折算標準。

㈢、緩刑宣告經查：被告既受有期徒刑2 月之宣告，而其前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，顯然符合緩刑之規定。

本院考量本件係無法益侵害之案件，被告既無前科，本件又為初犯；

且其於警詢、偵查及審判中皆已坦承犯行，尚知反省，經此警詢、偵查及審判程序之教訓，應當知所警而無再犯之虞，因而認為所宣告之徒刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以勵自新。

乙、不成罪（不另無罪諭知）部分

壹、程序事項

一、法律規定按檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即書面為聲請；

其聲請與起訴有同一之效力；

檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條第1項、第3項及第452條分別定有明文。

二、本案情形經查：本院認為本案具有部分屬於無罪之情形，依刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之規定，應改適用通常程序審判之。

貳、公訴意旨

一、公訴意旨略以：被告張志明於103年9月2日凌晨0時15分許，媒介喬扮客人之基隆市○○○○○○○○○路○○○○○○○號「奶茶」之女子陳貞蓉及綽號「莉莉」之女子方品心為性交行為後，在方品心於屋內褪去衣物時，旋經警表明身分而查獲，因認被告「此部分」亦屬於媒介性交罪之一環，觸犯刑法第231條第1項前段之媒介性交罪云云。

叁、公訴論據公訴人認為被告此部分涉犯前開罪嫌，係以前述有罪部分之證據而為其論據。

肆、被告辯解被告對此部分亦表示認罪，並未辯解。

伍、證據法則

一、無罪推定原則與證據裁判原則按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

前者係指無罪推定原則，後者則揭示證據裁判原則。

其次，證明被告犯罪事實之存在，須待積極證據逐一包夾；

而其包夾之各證據間，須有互相之關聯性產生，使得證據網住四面，其前後左右串聯，形成銅牆鐵壁，以排除被告辯解之可能性，致無脫罪之空間存在。

至此，始得形成被告有罪之心證。

若其證據之包夾無法網住四面，使得被告辯解之可能性依然存在，則證據雖有前後左右之串聯，亦無法形成銅牆鐵壁；

此時，法網已開一面，必須形成被告無罪之心證。

申言之，在證據法則上，當證據排列後，發現法網已開一面，形成被告之脫罪空間，即屬無法證明被告犯罪，即須判決被告無罪。

此項無罪之證據法則，有稱之為「網開一面原則」，乃「無罪推定原則」之子原則。

二、超越合理懷疑原則與罪疑利益歸被告原則復次，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；

仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦規定甚詳。

申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。

被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。

此所以有數量法則（數量規則）之產生，蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。

除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強（見陳樸生著刑事證據法第7章第3節第534 頁）。

何況，告訴人之指訴係以使被告受刑事追訴為主要目的，尤不得以其單一指訴遽入被告於罪。

進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；

則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。

復次，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」（beyond reasonable doubt），始得據以論罪；

其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」（in dubio pro reo，im Zweifel furden Angeklagten，目前譯法不一，有譯「罪疑有利被告原則」、「有疑唯利被告原則」、「罪疑唯輕原則」、「有懷疑應作有利被告認定原則」、「罪疑唯有利於行為人原則」、「如有懷疑，則以被告利益思考原則」、「有疑問時，應為有利被告之推定原則」、「有懷疑者應作有利被告認定原則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原則），仍應為有利被告事實之認定。

此時即未超越合理懷疑，不得為有罪之判決。

申言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據；

在欠缺補強證據足以補強之際，仍應為被告無罪之諭知。

進而言之，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪，亦即其補強之程度必須足夠，不得留有脫罪空間；

否則即屬尚有合理之疑問存在，猶不得為有罪之判決。

易言之，其罪尚有疑義者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。

此項利益歸被告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用。

申言之，在法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。

易言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。

在欠缺補強證據足以補強之際，即應為有利被告事實之認定。

其次，認定被告有罪之事實應憑證據；

如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院30年上字第816號、40年台上86號、70年台上字第2368號、76年台上字第4986號判決參照）。

徵諸被告既有不自證己罪之特權，亦無自證無罪之義務，此乃當然之法理。

陸、無罪理由

一、誘捕偵查警察機關在偵查難以偵查之重大危害社會治安案件時，經常使用誘捕之方式辦案。

此一誘捕偵查之辦案方式，在不違反憲法原則或憲法基本權保障之前提下，並非不得為之。

惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為「創造犯意型誘捕偵查」，一為「提供機會型誘捕偵查」。

前者又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受便衣警察或受警察唆使之人之引誘或教唆，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為；

警察再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；

其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應排除其證據能力，不得作為證據。

申言之，以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決參照）。

反之，後者又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造；

警察或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，謂之「釣魚」，此乃偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院102年台上字第3245號、99年台上字第5645號、98台上字第6755號號判決參照）。

申言之，若純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故因之所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

二、機會教唆

㈠、實務見解已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。

所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件開始實行而言。

以販賣毒品罪之陷害教唆為例，實務上認為被告本具有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；

惟偽稱欲購買毒品之人，原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故在形式上，其與被告縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。

因此，被告應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年3月12日85年度第4次刑事庭會議決議參照）。

㈡、本院見解然則，如前所述，真正陷害教唆，行為之犯意既起於教唆，此種情形所取得之證據，並無證據能力。

準此，進而言之，若行為人本有犯罪之意思，卻因教唆而「著手」從事犯罪構成要件之行為，則無論其著手之既遂或未遂，其行為皆係出於教唆而來，何以實務認為不能論以既遂之罪，卻可論以未遂之罪？申言之，「著手」既係出於教唆，基於抑制違法偵查之原則，就其著手部分，應同等加以排除，始為合理。

易言之，在陷害教唆，若其犯意係因教唆而來，本院同意實務之見解，應排除其犯意，不能就其犯意而論罪，從而所取得之證據，並無證據能力，不得作為證據；

反之，若被告本有犯意，惟其著手既係因教唆而來，本院認應限縮實務上之見解，僅能就其原有之犯意論罪，既不能就其既遂部分論罪，亦不能就其未遂部分論罪，從而所取得之證據，在犯意所及之範圍內，並非無證據能力，仍得作為證據。

申言之，依實務之見解，僅在有處罰「未遂犯」之犯罪類型，警察才可以進行機會教唆之誘捕偵查行為，並進而就被告之未遂犯加以處罰。

惟依本院之見解，僅在有處罰「預備犯」之犯罪類型，警察才可以進行機會教唆之誘捕偵查行為，並進而就被告之預備犯而加以處罰。

如以販賣毒品為例，警察將被告誘捕之後，依實務之見解，僅能就其販賣毒品未遂之罪加以處罰；

惟依本院之見解，僅能就其意圖販賣而持有毒品之罪加以處罰，不得就其販賣未遂之罪加以處罰。

三、本案情形本案關鍵在於便衣警察之前往接受性交之媒介，是否屬於誘捕偵查？如是，其誘捕偵查是否合法？申言之，其誘捕偵查屬於陷害教唆或機會教唆？如係機會教唆，被告是否成立犯罪？對此，本院認為對被告「最後」媒介警察性交部分，屬於誘捕偵查；

惟因被告原有犯意，屬於機會教唆；

又因刑法第231條並未處罰未遂犯，更未處罰預備犯，故而被告此部分並不成立犯罪。

其理由如下：

㈠、屬於誘捕偵查經查：證人即基隆市警察局第一分局南榮路派出所警員黃國欽和蔡明斌二人，於審判中到庭具結後一致證稱：其二人連同另二人共四位便依警察，依上級指示而例行性前往取締私娼，而有如前開「犯罪事實」欄之二「案發經過」所述之情節等情（0000000審判筆錄第3、4頁），核與基隆市警察局第一分局刑事案件報告書上所載「南榮所員警執行『正俗專案』喬裝行經上述犯罪時地，經張嫌公開向喬裝員警招攬入屋媒介從事性交易」一節相符。

由此可見，本案係警察單位由上往下有計畫之行動，亦即本案係便依警察之誘捕偵查無訛。

㈡、屬於機會教唆被告於警詢自始供稱：其自103年5月中旬起，在前開地點，由承租之女子證人方品心、陳貞蓉、趙辰箮及吳昱澐4人所僱用，從事為其4人從事拉客，以便進行性交易之工作。

其4人每天共同支付其1千元作為代價，核與證人4人所述情節相符，已如前述。

由此可見，警察固然主動前往被拉，而有意誘發被告媒介之犯罪；

惟被告原本即具有媒介性交以營利之意思。

因此，警察提供其犯罪之機會，即非陷害教唆，而是屬於機會教唆無訛。

㈢、本罪不罰未遂犯或預備犯如前所述，在機會教唆之情形，依刑事司法實務之見解，被告應僅論以未遂犯；

惟依本院之見解，僅應論以預備犯。

因此，若該罪並無未遂犯或預備犯之規定，即不應進行機會教唆之誘捕偵查行為。

準此，觀之刑法第231條媒介性交以營利之罪，既無未遂犯之規定，更無預備犯之規定。

因此，無論依實務之見解或本院之見解，警察均不應進行機會教唆之誘捕偵查行為。

㈣、排除證據能力警察之誘捕偵查行為既非合法，即為非法。

其因違反上開規定所取得之證據，就查獲之本次而言，即應排除其證據能力，不得作為有罪判決之證據，僅得作為無罪判決之彈劾證據。

申言之，本案之案發時，警察所扣得之保險套中之7個即方品心所有之3個及陳貞蓉所有之4個、錄影之擷取照片畫面7張，係警察違法所取得，且僅能證明被告之本次行為，自應排除其證據能力。

至於證人方品心及陳貞蓉在遭非法逮捕後「於警詢中」關於被告本次行為之證言，以及警察之職務報告等證據，亦應加以排除，均無證據能力，不得作為論罪之證據。

然則，客人黃文彥及莊明輝，以及正在從事性交易之趙辰箮及吳昱澐，彼等之行為並非出於警察之機會教唆而來，故其證言之證據能力不受影響，從而扣案保險套中4個即趙辰箮之2個及吳昱澐之2個，其證據能力不受影響，自不待言。

四、結論被告之本次行為並不成立犯罪，已如前述；

惟因被告之行為屬於集合犯，僅能論以一罪，亦如前述；

是以本次媒介性交之不成立犯罪，並不影響其整體媒介性交罪之成立。

因此，此部分無從另為無罪之諭知，併予指明。

丙、據上論斷應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第299條第1項前段、刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳銘峰到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述具體之理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書，並須按他造當事人之人數附具繕本，切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 李 繼 業
附錄：
刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。