臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,訴,28,20150213,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第28號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 曹逸帆
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第1792號、103年度偵字第4081號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

曹逸帆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾陸點陸柒捌捌公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只），沒收銷燬之。

犯罪事實

一、前案及施用毒品紀錄㈠曹逸帆前因2 次施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國91年4 月17日、91年11月21日執行完畢釋放出所，並分別由本院以91年度少調字第103 號裁定不付審理，及由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第907 號、第1003號為不起訴處分確定。

㈡其另因搶奪等案件，經本院判處有期徒刑2年6 月，於93年6月7日縮刑假釋，原於94年3 月20日假釋期滿（第1次假釋）；

復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內及假釋期內，再犯施用毒品案件，經本院以93年度訴字第589 號判決判處有期徒刑8月確定；

又另犯搶奪案件，經本院判處有期徒刑1年10月確定，2 案經本院裁定應執行有期徒刑2年5月確定；

前開撤銷乃經假釋，所餘9 月又13日之殘餘有期徒刑與其另犯搶奪、毒品之2年5月應執行刑接續執行，前開9 月又13日之殘刑自94年3月1日起執行，同年12月13日執行完畢（不構成累犯）；

嗣接續執行上開2年5月徒刑，於95年12月29日縮刑假釋，原於96年10月14日假釋期滿（第2次假釋）；

又於第2次假釋期內再犯施用毒品罪，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第614號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1 年確定（甲案）；

再因多次犯搶奪、竊盜等案件，經本院以97年度訴字第492號判決判處有期徒刑3月（竊盜）、10月（搶奪），應執行有期徒刑1 年確定（乙案）；

及由本院以97年度基簡字第245號判決判處有期徒刑4月確定（竊盜，、丙案）、以97年度訴字第636號判決判處有期徒刑5月（竊盜，共2次）、2年（搶奪），應執行有期徒刑2年4月確定（丁案）、以97年度訴字第766號判決判處有期徒刑3月（竊盜、共2次）、1年（搶奪），應執行有期徒刑1年3月確定（戊案）；

另再犯施用毒品案件，經本院分別以97年度訴字第601 號判決判處有期徒刑 7月確定（己案）及以97年度訴字第759號判決判處有期徒刑8月確定（庚案）；

前開乙、丙、丁戊、己、庚6 案，再經本院以97年度聲字第1173號裁定應執行有期徒刑5年6月確定。

上開第2 次假釋案復遭撤銷，原需執行殘刑9 月又15日之有期徒刑，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，前開各罪經本院裁定減刑並定應執行有期徒刑2年2月確定，殘刑則因扣抵之故，減為6 月又15日，於97年5月1日起入監先執行殘刑6 月又15日，97年11年15日殘刑執行完畢（於本案不構成累犯）；

嗣自97年11月16日起，接續執行前開甲案及乙、丙、丁、戊、己、庚6 案所定之執行刑，甲案自97年11月16日起執行，迨於98年11月15日執行完畢（甲案已單獨執行完畢，於本案構成累犯）；

復自98年11月16日起接續執行乙、丙、丁、戊、己、庚6 案之執行刑，於102 年12日30日縮短刑期假釋交付保護管束出獄（第3次假釋），縮刑期滿日原為104年1月2日，因於第3 次假釋期內再犯施用及持有毒品罪，本件假釋復3 度遭撤銷，現在監執行中。

二、本案事實詎曹逸帆猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月18日下午5時許，在基隆市仁愛區廟口夜市附近某電動玩具店廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於103年10月18日下午5時47分許，因其另犯之毒品案件未到案而遭通緝，經警在基隆市○○區○○路000 號前緝獲，並當場扣得甲基安非他命1包（淨重16.6790公克、取樣0.0002 公克鑑驗，驗餘淨重16.6788公克）。

另經警採集尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡（海洛因代謝後之尿液檢出成分）之陽性反應，始查悉上情。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；

認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。

惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。

又毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；

倘5年內已經再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、95年度台非字第59號、98年度台非字第211 號、99年度台非字第277 號判決意旨可資參照）。

查被告曹逸帆前因施用毒品案件，經本院2 度裁定令入勒戒處所觀察勒戒，而被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品案件，經本院判處罪刑，業於上開犯罪事實欄一所詳述，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。

是被告於所受觀察勒戒執行完畢後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本件犯行係於所受觀察勒戒執行完畢後5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，是應由檢察官依法追訴，本件起訴程序並無違誤。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告曹逸帆於103年11月17日及103年12月9 日臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官詢問及本院準備、審理程序時坦承；

又被告為警查獲緝捕後所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命等陽性反應，此有該公司103 年10月30日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：103321）各1 份附卷足憑（詳103 年度毒偵字第1792號偵查卷第3頁、第54頁 【103年度交查字第526號卷第23頁反面、第24頁正面同】），此外，復有當場查獲之第二級毒品甲基安非他命1 大包扣案可佐，足認被告上開任意性自白屬實。

本案事證明確，自應依法論科。

二、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，被告予以施用，是核被告曹逸帆所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；

被告施用第一、二級毒品時，所持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告係以一施用行為，同時同地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係屬一行為同時觸犯施用第一、二級毒品之2 罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告構成累犯之說明按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；

又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決及103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告於102年12月30日之第3次假釋出監前，甲案之應執行刑有期徒刑1 年，已於98年11月15日執行完畢，嗣接續執行乙、丙、丁、戊、己、庚6 案所定之執行刑，揆諸上開最高法院決議及判決意旨說明，被告所受甲案之徒刑，已於98年11月15日執行完畢，是被告本件犯行，均係在甲案之徒刑「執行完畢」5 年以內故意再犯，應構成累犯無疑。

是本件被告犯行，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察勒戒處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

又被告本次雖將第一級及第二級毒品混合施用，而僅論以較重之一罪，然其施用毒品種類究非單一，而為多種毒品之濫用者，與僅單一種類之毒品施用者不同，其成癮性及濫用性自較單純施用一種毒品者為嚴重；

兼衡其施用毒品次數頗多、頻率亦繁，難認其有根絕毒品戒癮之毅力與決心；

又其除有多次施用毒品之前科記錄外，另有多次搶奪、竊盜等犯罪紀錄，素行不佳；

惟審酌其犯後於本院準備程序及審理時坦承犯行，又施用毒品係戕害其個人身心健康，對他人亦未構成實害，反社會性之程度較低，及犯罪手段平和等情，兼衡其學歷（國小）、職業、經濟（貧寒）等智識、品行、家境、生活一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

㈣扣案白色結晶塊1袋（臺灣基隆地方法院檢察署103年度證字第1869號扣押物品清單；

本院103 年保字第1431號贓證物品保管單），經檢出甲基安非他命成分 （淨重16.6790公克，驗餘淨重16.6788 公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心103年11月5 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及照片在卷可稽（同前開毒偵卷第67頁、第14-15頁、第69頁），係屬違禁物無疑，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官江柏青到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
刑事第五庭法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
書 記 官 王心怡
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。