臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,易,14,20170505,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度易字第14號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李海清
戴明珠
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4881號），本院判決如下：

主 文

李海清犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

戴明珠犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李海清為廖瑞貞之夫（現已離婚），為有配偶之人。因李海清任職遊覽車司機，戴明珠為隨車導遊，雙方合作多年，戴明珠亦明知李海清係有配偶之人，2 人竟分別基於通姦、相姦之犯意，於民國104 年11月至12月11日間之某時，在臺南市某不詳旅館之浴室內，為性器接合之性行為1 次。

嗣廖瑞貞於104 年12月11日上午7 時許，因李海清未攜帶行動電話而代為接聽友人來電，無意中發現手機內存有李海清自拍與戴明珠性愛過程之影片，始知悉上情。

二、案經廖瑞貞訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、刑事訴訟法固就證據保全之程序設有相關規定，允予告訴人得向管轄法院或檢察官聲請證據保全，然此係賦予告訴人得為聲請之請求權，非謂有關犯罪證據之搜集調查為國家之任務，應為國家所獨占，亦即在不使用強制性偵查下，私人仍得以適當方式為任意性偵查，進行犯罪證據之搜集及調查，以濟公權力救助之不及，所謂適當方式，應視個案情形，妥為判斷。

何況證據排除旨在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，實踐憲法上正當法律程序，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，且對私人不法取證得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律為救濟，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上顯得失衡，縱採證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關違法蒐證與私人不法取證非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。

本案被告李海清、戴明珠（下稱被告2人）於審理時雖辯稱上開性愛影片為私人不法取證，不得作為證據云云，然衡之通姦、相姦行為，本質即具有隱密性、不公開性，採證本屬不易，且經本院當庭勘驗由告訴人提供之光碟影像，依畫面顯示為固定朝浴室角度拍攝人體動作，該角度不可能為證人即告訴人廖瑞貞自行於被告隨身物品內裝設偷拍器材所攝錄，且綜合證人即被告之女李芮蕙、告訴人於偵訊時之證述（見基隆地檢署105 年度他字第13號卷，下稱他字卷，第18至20頁、第23至25頁；

105 年度交查字第24號，下稱交查卷，第57至58頁），該段影片最初係告訴人於被告李海清手機內發現，並由證人李芮蕙轉傳、翻錄而得，可推知上開影片之原始錄像為被告李海清自行拍攝而得，並非由告訴人所偷拍，雖上開影片又再經告訴人及證人李芮蕙未經被告李海清同意而自行轉傳、翻錄，然斯時告訴人與被告李海清婚姻關係仍存續中，為確保夫妻共同生活得以圓滿，夫妻間當互負誠實之義務，雙方之秘密通訊等個人隱私權自應為適當之限縮，方足以維繫婚姻制度於不墜。

而告訴人僅係因被告遺落手機於家中，代接電話時無意發現手機內有上開影片，知悉被告李海清就其等間之婚姻有不忠實之舉止，進而囑咐證人李芮蕙為轉傳、翻錄等行為，其手段平和，機會亦屬偶然，亦無反覆盜攝、外流之動機，應屬維護其法律上所保障之婚姻利益所必要之保全證據之動作，自難謂上開影片係以違法之方法取得，而無證據能力。

二、其餘本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官及被告李海清、戴明珠於本院審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第47至48頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均應有證據能力；

而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：訊據被告李海清固承認案發時為告訴人之配偶，且於上開案發時、地與被告戴明珠赤身裸體同處浴室，惟矢口否認有何通姦犯行，辯稱：當時戴明珠在浴室洗澡，伊喝醉後自行闖入，雙方接觸時間甚短，且伊因喝酒陰莖無法勃起，並無將陰莖插入戴明珠陰道之通姦行為云云；

被告戴明珠固坦承知悉被告李海清為有配偶之人，且於上開案發時、地在該浴室內洗澡，然矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊在浴室洗澡，李海清喝醉後闖進來，當時李海清站不穩，伊怕推了李海清會跌倒，伊是受害者，並沒有主動配合，且當時李海清性器沒有插入，事後伊與告訴人在咖啡廳談判時，伊還對告訴人說：「妳老公（指李海清）根本不行。」

恰可證明當時李海清性器並未插入云云。

惟查：㈠觀之本院當庭勘驗告訴人所提供之光碟影片，其中名稱為「IMG_9401」之影片檔案，該影片1 分1 秒至1 分38秒間，雙方性器位置已有開始相對、接近、貼合之動作，1 分48秒至2 分2 秒結束間，雙方猶呈擁吻狀態，此有本院之勘驗筆錄存卷可查（見本院卷第72頁至73頁），上開影片內容，雖因鏡頭角度及雙方肢體遮掩之故，無法確切看見被告李海清之陰莖是否已插入被告戴明珠之陰道，然而雙方性器貼合後，被告李海清下身更有往前推動數秒，前後連續自然，非屬陰莖未能勃起而需一再嘗試進入之動作，依判斷被告2 人斯時性器官已然接合，衡之刑法上之通姦、相姦罪客觀上僅以有性器官結合之行為即為已足，而性行為進行時間之長、短因人而異，亦不以男性射精為必要，當不能以時間之久暫而推論性器插入與否，本案雙方姦淫行為已然完成，更況僅被告2 人稱當日被告李海清陷於酒醉而陰莖無法勃起，然別無其他證據支持其確有此特殊身體狀況，復參諸影片之末，雙方尚呈擁吻交纏之態，實不能排除因手機電力、記憶體不足而未能將後續完整之性行為過程拍攝，復自影片內容可見被告戴明珠從未推拒、反抗，或以言語要求被告李海清儘速離去浴室，或自行儘速穿衣離開浴室等客觀動作，反有以手撫摸、彎腰配合對方性器深入、以右手環抱對方頸部等行為，呈現與被告李海清兩情相悅之姿，實難與其當庭所述「被害者」形象相聯，亦可推認其確有與被告李海清相姦之主觀犯意甚明。

至被告戴明珠與告訴人在咖啡廳談判時雖有貶低被告李海清性能力之上開言語，亦僅係事後推諉卸責之詞，不足為被告戴明珠有利之認定。

被告2 人上開所辯，均與本院勘驗上開影片結果及日常經驗法則之推論不符，無足採信。

㈡本案之案發時間，雖被告李海清於偵訊時說法不一，最初供稱：影片日期為104 年夏天，確實日期不知道（見交查卷第32頁），復改口稱：係2 年前的事（見他字卷第14頁），嗣於本院準備程序時稱：伊當時喝醉了，不記得時間等語（見本院卷第46頁背面）。

惟觀之證人李芮蕙於偵詢時先稱：李海清平日手機有問題都會找伊處理，104 年11月幫李海清處理手機時，尚無此性愛影片等語（見交查卷第58頁）；

偵訊時復稱：李海清手機有問題都會交給伊，伊母親（即告訴人）104 年12月14日始告知李海清手機內有性愛影片，伊之前最後1 次檢視李海清的手機絕對不超過2 個月等語（見他字卷第25至26頁），是以可推認被告李海清拍攝上開與被告戴明珠性愛過程之時間，應係在104 年11月間至告訴人發現時（即104 年12月11日）間之某日時，起訴書就犯罪時間未臻明確部分，應予更正補充之。

㈢綜上，本件事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠被告李海清與告訴人於77年6 月12日結婚，於105 年2 月2日經法院調解離婚，於105 年3 月4 日辦理離婚登記，有告訴人全戶戶籍資料存卷可考，故被告李海清案發時為有配偶之人。

被告戴明珠明知被告李海清係有配偶之人，仍為上開性交行為1 次，故核被告李海清所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；

被告戴明珠所為，係犯同條後段之相姦罪。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均未尊重被告李海清與告訴人間之婚姻關係，為滿足己身私慾而為前揭通姦、相姦行為，破壞家庭和諧，並造成告訴人難以撫平之心理創傷，患有憂鬱症，有告訴人提供之長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院診斷證明書存卷可查（見本院卷第32頁），進而與被告李海清離異，堪認被告2 人所為實屬不該，且其等犯後猶多飾詞，亦未與告訴人達成和解，毫無悔意，於犯後態度部分無從為有利之考量。

惟被告李海清5 年內無任何犯罪紀錄、被告戴明珠素無前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、情節，暨其等智識程度（被告李海清為國中畢業、被告戴明珠為高職畢業，均見卷內戶役政連結作業系統查詢）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王亞樵提起公訴，由檢察官侯靜雯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事第一庭 法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 羅惠琳
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
（通姦、相姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。