臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,聲,810,20170731,1

臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度聲字第810號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 丁基萬
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑（106年度執聲字第577號、105年度執字第1078、1079、1185號），本院裁定如下：

主 文

丁基萬所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年。

理 由

壹、聲請意旨聲請意旨略以：受刑人丁基萬因違反毒品危害防制條例等案件，先後判處如附表所示之刑確定，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。

貳、法律規定經查：刑法第50條已於民國102 年1 月23日修正公布，並自同月25日施行。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、宣告多數死刑者，執行其一。

二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。

但罰金及從刑不在此限。

三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。

四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

但罰金及從刑不在此限。

五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。

六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。

但不得逾120 日。

七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。

八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。

九、依第五款至前款所定之刑，併執行之。

但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」

第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」

依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。

參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；

惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀決定之。

依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。

再者，刑事訴訟法第477條規定：「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。

前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」

參、本案情形經查：受刑人於判決確定前所犯之數罪，有部分得易科罰金，有部分不得易科罰金。

本院是犯罪事實最後判決之法院。

聲請人係經受刑人之請求而提出聲請，有受刑人出具之「請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀」一份在卷可稽。

因此，聲請人向本院聲請定應執行之刑，於法有據。

次查：受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經法院各判處有期徒刑如附表所示，均經確定在案。

茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核各該判決書後，認為本件聲請為正當，應予准許，爰定其應執行之刑如主文。

肆、附帶說明法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。

因此，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。

一、就死刑及無期徒刑而言依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；

宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；

宣告多數無期徒刑者，執行其一；

宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁。

在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。

然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；

否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？

二、就有期徒刑而言

㈠、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。

此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第9款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若2個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

㈡、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。

所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。

為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。

茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑10年，強盜罪經宣告有期徒刑5年；

在理論上，10年使其殺人行為罪刑相當，5年使其強盜行為罪相當。

惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。

因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。

惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

三、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。

在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。

然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。

觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

四、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。

然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

伍、據上論斷依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 106 年 8 月 4 日
書記官 劉 珍 珍
附表：
┌────┬────────┬────────┬────────┐
│編    號│1               │2               │3               │
├────┼────────┼────────┼────────┤
│罪    名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│
├────┼────────┼────────┼────────┤
│宣告刑  │徒刑3月         │徒刑8月         │徒刑3月         │
├────┼────────┼────────┼────────┤
│犯罪日期│0000000         │0000000採尿前回 │0000000         │
│        │                │溯26小時內某時刻│                │
├────┼────────┼────────┼────────┤
│偵查機關│基隆地檢104年毒 │基隆地檢104年毒 │基隆地檢104年毒 │
│年度案號│偵字第513號     │偵字第513號     │偵字第2272號    │
├─┬──┼────────┼────────┼────────┤
│  │法院│台灣高等法院    │台灣高等法院    │台灣基隆地方法院│
│最├──┼────────┼────────┼────────┤
│後│案號│104年上訴字第   │104年上訴字第   │105年基簡字第225│
│事│    │3018號          │3018號          │號              │
│實├──┼────────┼────────┼────────┤
│審│判決│0000000         │0000000         │0000000         │
│  │日期│                │                │                │
├─┼──┼────────┼────────┼────────┤
│確│法院│同上            │最高法院        │同上            │
│定├──┼────────┼────────┼────────┤
│判│案號│同上            │105年度台上字第 │同上            │
│  │    │                │609號           │                │
│決├──┼────────┼────────┼────────┤
│  │確定│0000000         │0000000         │0000000         │
│  │日期│                │                │                │
├─┴──┼────────┼────────┼────────┤
│備    註│基隆地檢105 年執│同左            │基隆地檢105年執 │
│        │字第1079號（於10│                │字第1185號      │
│        │5年執緝字第432號│                │                │
│        │）              │                │                │
└────┴────────┴────────┴────────┘