臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,訴,134,20170517,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第134號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林偉仁
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會劉佳強律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2810號、第2811號），本院判決如下：

主 文

一、林偉仁販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹具（序號：○○○○○○○○○○○五五四五，含○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹具（序號：○○○○○○○○○○○五五四五，含○九三八一九九四五八號SIM 卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年。

二、林偉仁幫助施用第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、林偉仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，使用SAMSUNG 廠牌行動電話1 具（序號：000000000000000 ），搭配0000000000號SIM 卡1 枚，利用手機通訊軟體FACEBOOKMESSENGER ，和許嘉恩連絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，先後於民國105 年1 月上旬某日許及同年3 月上旬某日許，在新北市○○區○○路00巷0 號3 樓許嘉恩住處附近，販賣並交付甲基安非他命各約0.4 公克予許嘉恩，並各收得價金新臺幣500 元。

二、林偉仁與郭峰修係朋友關係，因郭峰修施缺乏取得第二級毒品甲基安非他命之管道，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，受郭峰修之託，各於105 年1 月10日及同年2 月某日許，在郭峰修位於新北市○○區○○路00巷0 號4樓住處內，由郭峰修先行交付500 元及1,000 元予林偉仁，再由林偉仁出面各購得甲基安非他命0.3 公克及0.8 公克，並於同日將購得之甲基安非他命持往郭峰修上址住處並交付予郭峰修，而幫助郭峰修於上開日期在上址施用甲基安非他命。

三、嗣經警於105 年5 月5 日下午4 時30分，持本院105 年度少護執字第61號同行書，至林偉仁位於新北市○○區○○里00鄰○○路00號住處執行時，依適在場之郭峰修所述，而循線查獲上情。

四、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示不爭執證據能力，且同意作為證據（見本院卷第21頁反面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據：㈠上開事實，上開事實，迭據被告於警詢（見105 年度偵字第2811號卷第9 、10頁）、偵訊（見105 年度偵字第2810號卷第45、46、57頁反面、58頁）及本院審理時（見本院卷第48頁）坦承及證述在卷，且據證人即買受毒品之許嘉恩（警詢見105 年度偵字第2810號卷第18、19頁，偵訊見同上偵卷第82頁）及受幫助施用毒品之郭峰修（警詢見105 年度偵字第2811號卷第22、23頁，偵訊見105 年度偵字第2810號卷第52、53、63頁正反面）於警詢及偵訊證述在卷，被告之自白核與事實相符，可以採信。

㈡又毒品買賣本無公定價額，是其各次買賣之價格，當有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者或從「價差」、或從「量差」、或自「純度變更」謀取利潤方式或有差異，然其圖利之目的則屬相同，因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委，但一般民眾普遍認知毒品交易乃犯罪行為，向為政府嚴予查禁且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無冒險販賣之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思。

查被告林偉仁自白稱販入係以500 元販入0.5 公克之第二級毒品甲基安非他命，而販出予證人許嘉因則係0.4 公克500元等情（見本院卷第48頁），足徵被告顯係基於營利之意圖為之，且實際上有獲利，衡情被告與買受人間，並非至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，被告應無甘冒犯下重罪之風險，販入甲基安非他命後再賣予買受人。

從而，被告主觀上顯然有藉此營利之意圖，其於價賣之時，客觀上亦有取得利益乙節，即要堪認定。

㈢綜上證據及說明，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命及幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法販賣、寄藏、持有；

又販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，核屬法條競合，依「重法優於輕法」法理，應論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

是核被告如事實欄一所示，先後2 次販賣甲基安非他命予證人許嘉恩之行為，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告先後2 次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡次查被告如事實欄二所示，先後2 次受證人郭峰修之託，將代購之第二級毒品甲基安非他命轉交與證人郭峰修施用之行為，核均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

被告先後2 次因幫助施用而持有甲基安非他命之低度行為，應各為其幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其先後2 次幫助他人施用第二級毒品，均為幫助犯，各均應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

㈢被告於偵查中及審判中，就上開所犯2 次販賣第二級毒品罪，均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣被告販賣甲基安非他命之數量、金額尚非甚鉅，販賣對象亦僅許嘉恩1 人，對助長毒品流通及社會影響尚屬有限，難認與大中盤毒梟販毒之惡性等同並論，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，如科處7 年以上有期徒刑之最輕本刑猶嫌過苛，實屬情輕法重，有堪資憫恕之處，爰就被告販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減輕之。

㈤又被告上開所犯4 罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

㈥本院審酌被告販賣第二級毒品安非他命予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，又被告明知毒品危害社會甚鉅，且己身亦深受毒品之害，竟仍不知戒除，並代他人購買甲基安非他命而幫助他人施用毒品，其所為不僅戕害自己身心健康，更使人深陷毒品深淵，危害他人惡性非輕，復參佐被告自陳國中肄業、無業、家境勉持暨其販賣毒品之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、份量及所得利潤，並審酌其犯罪後坦承全部犯行之態度及幫助施用之數量非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯幫助施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，同時定其應執行刑，並就所犯幫助施用第二級毒品罪所定應執行之刑，諭知易科罰金之折算標準。

三、關於沒收部分：㈠查被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。

依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。

次查毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。

至於修正後之第19條第1項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之；

另宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項別定有明文。

查被告如事實欄一所示，先後2 次販賣第二級毒品之犯罪所得，各為500 、500 元，業認定如前，且均未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢未扣案如事實欄一所示SAMSUNG 廠牌行動電話1 具（序號：000000000000000 號，含0000000000號SIM 卡1 枚），係被告持以供犯如事實欄一所示販賣第二級毒品所用之物，亦如前認定，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第30條、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷
法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 吳宣穎
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。