臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,訴,279,20170713,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第279號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 江鴻輝
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第533號），本院判決如下：

主 文

江鴻輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年捌月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點肆陸肆柒公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋、已使用標籤各壹個）沒收銷燬。

事 實

一、江鴻輝前因持有第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、持有第一級毒品案件，依序經臺灣高等法院以92年度上訴字第1338號判決判處有期徒刑7年10月（編號①）、3月（編號②）、3月（編號③），應執行有期徒刑8年2月，並經最高法院以92年度台上字第5076號判決駁回上訴確定；

嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第5150號就上開編號②、③所示罪刑，均減為1月15日，並與上開不應減刑之編號①所示罪刑，定應執行有期徒刑8年確定，經入監執行，於民國100年7月13日假釋出監併付保護管束，迄於102年2月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。

二、江鴻輝猶不知悔改，分別為下列犯行：（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月4日20時35許為警採尿回溯26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；

（二）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月3日某時許，在其新北市○○區○○路00號住處，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同年月4日18時30分許，因另案為警於上址住處拘獲，並扣得甲基安非他命1包、玻璃球2個及香菸盒1個；

復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；

經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。

於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。

復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。

係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該第2項既規定，前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前於103年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2011號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自104年1月12日起至106年1月11日止，嗣於上開緩起訴期間內，因其未履行緩起訴處分所命應遵守事項，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以104年度撤緩字第126號撤銷緩起訴處分，並以104年度撤緩毒偵字第68號提起公訴，經本院於以104年度訴字第699號判決判處有期徒刑2月、8月（尚未確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

是依上說明，檢察官就被告本案施用第一、二級毒品之犯行予以起訴，即無不合。

二、證據能力：

（一）本件員警於上揭時、地持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往上址拘提被告，並進而為附帶搜索，則該搜索及後續所為之扣押是否合法？ 1、查被告係因經判處有期徒刑3月確定，未到案執行，而經警於上揭時間持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票至上址拘提被告等情，此據被告自承在卷，並有拘票1紙在卷可稽（見偵卷第9頁），復員警前往上址時，有出示證件，而經同住於該處之被告母親之同居人黃家隆開門同意讓員警進入，並告知員警被告人在樓上，員警方上樓找尋被告，又員警進入上址後，黃家隆因顧及被告之母為中度智障，為避免其走失，即自行將門關上等情，業據證人黃家隆於審理中證述明確（見本院卷第60～62頁），則上開事實，均堪認定。

是被告辯稱當時大門反鎖，其不知員警係如何進入云云，自不足採。

2、被告辯稱員警將其從1樓帶往2樓所為之搜索係屬違法云云。

惟查，就斯時之拘提、搜索過程，依證人即在場員警高宸謙於審理中證稱，當天是我與員警楊永傑最先到上址，係黃家隆幫我們開門，我們表明是警察，也拿證件跟拘票給他看，說要拘提江鴻輝，我們問黃家隆江鴻輝人呢，黃家隆說在2樓，我們還在交談時就聽到樓上一些跑步的聲音，我直覺反應是不是江鴻輝聽到我們講話就跑到3樓，所以我們到2樓時，房間都打開了，但找不到人，我聽到上面還有聲音，所以就到3樓去一間一間找，在一個好像是儲藏室的地方找到被告，被告有承認他是江鴻輝，但我說你身分證有沒有帶，要核對一下身分，被告說在房間裡面，當初黃家隆跟我們說江鴻輝是住在2樓，所以我們就要帶江鴻輝去2樓的房間拿證件，結果他在3樓走到2樓時，就直接衝到1樓去，那時我還沒給他上銬，我是要核對身分以後再給他上銬，但他卻從3樓一直衝到1樓去，在1樓樓梯間時，我要把他拉上來，我說我們去房間拿一下你的證件，還是說你要執行，你要帶一些衣服或是什麼東西，他就堅持不去，他就跟我及楊永傑在那邊發生拉扯，被告說他打死也不去他的房間，我們即懷疑他房間內是不是藏有其他人犯，或是違禁品，不然僅係拿證件核對身分，被告卻拒絕前往。

後來我們堅持要上去拿證件，被告不要，被告叫黃家隆叫當地派出所的員警來，當地派出所員警有來，派出所員警也跟被告表示有拘票的話，你得去拿身分證，被告始終不聽並反抗，我想說我們只有2個人，所以才打電話叫我們所長來支援。

待所長來了之後，我們才一起連同被告上2樓去找證件，而我們到2樓時現場有2個小朋友，其中1個小朋友用手指引導我們前往另一個房間，我們進入該房間後，即先在地上看到一些吸管用剪的等類似吸毒的工具，後來因我都在戒護人犯，所以由我們所長四處觀看尋找證件，我們所長就在一個打開的三斗櫃上看到一個香菸盒，即詢問被告這是什麼東西，被告即坦承東西是他的，我們當時只是為找證件而為附帶搜索，而目視看到這些東西而已等語（見本院卷第55～57頁），並互核證人即到場所長李惠煌於審理中證稱，當天高宸謙打給我說需要支援，我就帶李瑋承過去，現場情況是我看到江鴻輝在1樓，我們拘提要查證身分，但被告非常拒絕上2樓，我當下懷疑2樓可能會藏有其他人犯，到2樓之後，被告先誤導我們到旁邊房間，但該房間有一個小女兒，用手跟我們比了隔壁房間，所以我們到隔壁房間要找證件，一進去先看到地上有很多吸管剪的斜斜的，在我的工作經驗，那個就是所謂的藥鏟，去弄毒品用的，進去後我沒看到其他人，就問江鴻輝你的證件放在什麼地方，他的證件是從一個黑色包包裡拿出，我在翻找證件時，在我的右手邊有打開的一個三斗櫃，我在上層看到一個七星的煙盒，那個煙盒特別大，一般香煙大概是20支，那個大概是40支國際包的，鼓鼓的，就我的工作經驗，這些毒品人口常常會把毒品放在香煙盒裡面，我看到煙盒鼓鼓的，我就問江鴻輝裡面有沒有藏什麼東西，江鴻輝就沒有講話，一直看著那個菸盒，我把煙盒拿出來在他面前問他裡面有什麼東西，我就直接把煙盒打開，裡面應該是有2包毒品跟玻璃球，類似這些吸毒的器具等語（見本院卷第51～52頁）、證人即到場員警李瑋承於審理中證稱，當時我跟所長上樓是為了找證件，被告一開始不承認查獲毒品的房間是他的房間，但為了找證件，我們就四處觀看，後來有在該房間內發現被告的皮包跟證件，而香菸盒係在一個類似五斗櫃的抽屜發現的，該抽屜原本就是開著，我們沒有拉開等語（見本院卷第58頁）、證人即在場之人黃家隆於審理中證稱，員警到達當時我剛好要帶被告母親出外去洗頭髮，員警近來屋內後就向我表示要拘提被告，因為既然是警察要找被告，我當然要開門，員警進來以後有問我被告在哪？我說人在2樓，員警才上樓找被告，但因我很少上樓，被告到底住2樓還是3樓我不知道，因為我是住在1樓的房間，當時被告從3樓下來時，員警有叫他不要跑，被告回說我沒有跑，員警後來有把被告抓住，才將被告上銬等語（見本院卷第60～62頁），及卷附之查獲現場照片（見偵卷第16頁），可見員警當時係因聽聞黃家隆表示被告係住在2樓，而要被告前往2樓取出證件以確認身份，但見被告堅拒前往2樓取出證件，並迅速從3樓跑向1樓，認有違常情，而懷疑是否尚有其他人犯躲藏其內，而偕同被告前往2樓尋找證件並察看，並甫進入房間內時，即發現地上留有剪過後之吸管等疑似吸毒工具，並於目視搜尋證件期間，在一抽屜打開的櫃子發現一填裝異常之香菸盒，並經詢問被告後，而於其內發現上開毒品等情。

而核員警進入上址時有表明身份及來意，而經在場之居住權人黃家隆同意並告知員警被告人在樓上，員警方上樓找尋被告，復員警至上址係持檢察官核發之拘票拘提被告，以進行後續之執行程序，而查拘提屬對人身自由之限制，員警當須踐行人別確認，以防免發生違法之情事，而被告在經員警請其提供身分證件以供確認，卻堅不提出，員警因而偕同被告前往2樓房間取出證件以為查核，認屬合法，又員警進入被告房間後，因旋即於地上發現疑似吸毒之工具，並在找尋證件而四周目視察看房間期間，在抽屜打開的櫃子中發現填裝前開毒品之香菸盒等情，核此過程，經按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；

可為證據或得沒收之物，得扣押之。

同法第130條、第133條第1項定有明文。

復所謂附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，及防止被拘捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定。

本件原審以警方依檢察官所核發拘票執行拘提孫○○時，發現孫○○與廖○○一起駕駛、搭乘小客車正欲離開，為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，及防止其湮滅隨身證據，即出示拘票，並對其等及該小客車為附帶搜索，因認警方所為上開附帶搜索合於刑事訴訟法第130條之規定，經核並無不合（最高法院102年度台上字第293號判決意旨參照）。

可認員警於上開房間內既僅係目視察看，並未為其他超過此範圍外之搜索行為，應認未逾附帶搜索之範疇，亦有依規定製作搜索扣押筆錄以為被告簽名確認，於法自無不合。

從而依法查扣之前開甲基安非他命1包、玻璃球2個及香菸盒1個等物，應認具有證據能力。

再其餘卷附基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、執行逮捕、拘禁告知本人、親友通知書、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單等，並無證據證明有偽造、變造，且無非法取得之情事，難認有顯不可信之情形，又經本院於審判期日按書證之調查方式，依法定程序逐一提示之，並由被告依序辯論，而被告亦自承採尿過程均係經其同意下所為，足認均有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案認定事實所引用之其餘卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告於辯論終結前，並未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第39頁、第58頁背面至第60頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據。

貳、實體方面：

一、上開事實欄二、(二)所示施用第二級毒品犯行部分：業據被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，並有扣案之甲基安非他命1包（驗前含1袋、1標籤毛重1.7340公克，取樣0.0003公克鑑定用罄，驗餘淨重1.4647公克）及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書一份在卷可稽（見偵卷第67頁），而被告為警查獲時採尿送驗結果，呈第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，有被告簽名之勘察採證同意書、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第3、21、60頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、訊據被告矢口否認有犯事實欄二、（一）所示施用第一級毒品之犯行，辯稱：我只有吃很多成藥，不知道藥房那裡買的，有的是朋友拿來，有的是基隆長庚醫院拿的，很多藥都在房間，朋友給我什麼藥我不知道云云。

經查：

（一）按施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之80，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng /mL）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時；

尿液中可檢出藥物成分之時效，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、92年2月13日管檢字第0920000964號函參照。

另以氣相層析質譜儀法進行尿液確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應乙節，復經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函闡釋甚明。

查被告於106年3月4日經警拘提後，當日20時35分在基隆市警察局第二分局東光派出所為警依法採集其尿液送驗，所採集之尿液係由被告親自排放在警方所提供之尿瓶內並由被告親自封罐捺印，且經被告同意後而進行採尿等情，業據被告於警詢、偵查及審理中供述明確，並有勘察採證同意書在卷可稽（見偵卷第7、21、41頁反面頁、本院卷第28頁反面）。

而被告於上開為警所採集之尿液，經以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，除呈第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，亦呈第一級毒品嗎啡陽性反應乙節，有上開勘察採證同意書、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足憑。

揆諸上開說明，被告之尿液既經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈第一級毒品嗎啡陽性反應，足認被告於上開採尿時間前26小時內某時許，在不詳處所以不詳方式施用第一級毒品海洛因至明。

（二）被告雖以前詞置辯，惟查：被告之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗，鑑定結果為嗎啡濃度為866ng/ml、可待因未檢出，被告之尿液中嗎啡濃度，已逾嗎啡之閾值300ng/ml及最低可定量濃度40ng/ml，業如前述，顯見被告確有施用含嗎啡成分之毒品之情事，而被告雖辯稱其有服用其他藥品云云，但其究竟係服用何種藥物，被告始終無法敘述清楚，此與一般人會服用藥物，定係因身體產生某種不適，方為服用，理應會清楚知悉自身係服用何種藥物之常情有所相悖，且核以含嗎啡成分之藥品為法律所嚴格管制，一般藥局或診所自無任意提供之可能，而本院就被告就診之基隆長庚醫院有無曾開立含嗎啡成分之藥物予被告一事，亦函詢該院，經該院覆以：依本院病歷紀錄，江鴻輝君分別於105年9月5日、26日及106年1月17日、2月6日因頭部外傷至本院腦神經外科門診就醫，醫師所開予使用之藥物未含有嗎啡之成分等語，有該院106年5月31日（106）長庚院基法字第108號函在卷可考（見本院卷第80至88頁），亦見並未有開立含嗎啡成分之藥物予被告服用之情事。

再者，被告前已有施用或持有第一級毒品之科刑紀錄，其對第一級毒品海洛因自當清楚知曉，自無無端誤用第一級毒品海洛因之可能，由此均見被告所辯，並非可採。

三、綜上所述，被告有為如事實欄二所示施用第一、二級毒品之行為，均事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。

四、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定均加重其刑。

爰審酌被告前於91年起，即有因持有第一、二級毒品，經法院判決有罪確定在案，嗣於執行完畢後，又因施用毒品，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（後經撤銷並經起訴、判刑），是認其經此警惕，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，且犯後始終否認施用第一級毒品犯行，並飾詞狡辯，未見其有悔悟之意，實不宜寬縱，又念其犯後坦承施用第二級毒品犯行，暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行及其自承學歷為高中畢業，職業為商等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

扣案之淡黃色透明結晶1袋（驗前含1袋、1標籤毛重1.7340公克，取樣0.0003公克鑑定用罄，驗餘淨重1.4647公克），經檢驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心106年3月15日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可佐，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且被告供稱係其用來吸食（見偵卷第6頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；

另包裹前開甲基安非他命之包裝袋、已使用標籤各1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；

至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

至扣案之玻璃球2個、香菸盒1個，均查無足證其上沾附毒品成分而無法析離之鑑定報告，亦無證據足徵其為違禁物或義務沒收之物，復經被告於偵查中陳明拋棄等語（見毒偵字卷第41頁反面），認非被告所有之物，且上開物品價值不高，欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第二庭 審判長 法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
書記官 余富琦
附錄本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。