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臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度聲字第421號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 洪信浩
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑（臺灣基隆地方法院檢察署106 年度執聲字第313 號、106 年度執字第456 、457 號），本院裁定如下：
主 文
洪信浩所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年參月。
理 由
壹、聲請意旨聲請意旨略以：受刑人洪信浩因詐欺等案件，先後判決如附表所示之刑確定，依刑法第50條第1項但書第1款及第2項之規定，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
貳、法律規定經查：刑法第50條已於民國102年1月23日修正公佈，並自同月25日施行。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」
修正後規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、宣告多數死刑者，執行其一。
二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。
但罰金及從刑不在此限。
三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。
四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。
但罰金及從刑不在此限。
五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。
六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。
但不得逾120 日。
七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。
八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。
九、宣告多數沒收者，併執行之。
十、依第5款至第9款所定之刑，併執行之。
但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」
第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」
依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。
參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；
惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀決定之。
依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。
參、本案情形經查：受刑人於判決確定前所犯之數罪，有部分得易科罰金，有部分不得易科罰金。
本院是犯罪事實最後判決之法院。
聲請人檢察官係經受刑人之請求而提出聲請，有受刑人出具之「請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀」一份在卷可稽。
因此，聲請人向本院聲請定應執行之刑，於法有據。
次查：受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經法院各判處有期徒刑如附表所示，均經確定在案。
茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核各該判決書後，認為本件聲請為正當，應予准許，爰定其應執行之刑如主文。
肆、附帶說明
一、裁定基準本聲請案之第2 件及第3 件，出於同一判決，定其執行刑為有期徒刑8 月；
惟因執行刑之裁定，係以各判決之各該罪之宣告刑為其基準，並非以其執行刑與其他判決之宣告刑一併作為裁定之基準。
因此，在定其執行刑時，應以各該罪之宣告刑而為裁定之基準，不得以原所定之執行刑加之其他宣告刑而為裁定之基準，執行刑僅得作為參考而已，先予指明。
二、內部界限按「定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益」（最高法院84年度台非字第452 號判決意旨參照）；
次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，反而在法律上有其外部界限及內部界限。
前者，法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；
後者，法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院88年度台抗字第278 號裁定、80年台非字第473 號判例意旨參照），則數罪併罰已定應執行刑所獲得減少刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受刑人之利益。
申言之，本案第2件及第3件之原本執行刑為有期徒刑8 月，則加上第1 件之9 月，而重新定其執行刑時，即不超過1 年5 月，否則即屬損及受刑人之期待利益。
三、定刑法理法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。
因此，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；
宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；
宣告多數無期徒刑者，執行其一；
宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。
所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁。
在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。
然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；
否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言１、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。
此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。
所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。
為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。
茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑10年，強盜罪經宣告有期徒刑5 年；
在理論上，10年使其殺人行為罪刑相當，5 年使其強盜行為罪相當。
惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。
因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。
惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
㈢、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。
在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；
6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；
如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。
然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。
觀之94年2月2日修正公佈而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。
然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
伍、據上論斷依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按對造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
書記官 劉 珍 珍
附表：
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│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名│ 侵入住宅竊盜 │非法由自動付款設│ 恐嚇危害安全 │
│ │ │備取財 │ │
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│宣告刑 │ 徒刑9 月 │ 徒刑5 月 │ 徒刑4 月 │
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│犯罪日期│ 0000000 │0000000-0000000 │0000000-0000000 │
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│偵查機關│基隆地檢105 年偵│基隆地檢105 年偵│基隆地檢105 年偵│
│年度案號│字第577號、第162│字第577號、第162│字第577號、第162│
│ │8 號 │8 號 │8 號 │
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│ │法院│台灣基隆地方法院│台灣基隆地方法院│台灣基隆地方法院│
│最├──┼────────┼────────┼────────┤
│後│案號│105年度易字第339│105年度易字第339│105年度易字第339│
│事│案號│號 │號 │號 │
│實├──┼────────┼────────┼────────┤
│審│判決│ 0000000 │ 0000000 │ 0000000 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼────────┼────────┼────────┤
│確│法院│ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│定├──┼────────┼────────┼────────┤
│判│案號│ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│決├──┼────────┼────────┼────────┤
│ │確定│ 0000000 │ 0000000 │ 0000000 │
│ │日期│ │ │ │
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│易科罰金│ 否 │ 是 │ 是 │
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│備 註│基隆地檢106 年度│基隆地檢106 年度執字第506號（編號2│
│ │執字第456 號 │、3，曾經原審定應執行刑為有期徒刑8│
│ │ │月） │
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