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臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第213號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 潘維彥
選任辯護人 黃教倫律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第998號），本院判決如下：
主 文
潘維彥犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。
應執行有期徒刑肆年。
沒收部分併執行之。
事 實
一、潘維彥前於民國100年間因竊盜案件，經本院以100年度基簡字第568 號判決判處有期徒刑7 月，緩刑3 年確定，嗣經本院以101 年度撤緩字第24號裁定撤銷緩刑確定，復令入監執行有期徒刑，於102 年2 月4 日縮刑期滿執行完畢。
詎猶不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，持扣案之銀色iPhone行動電話，先後插用0000-000-000號、0000-000-000號行動電話門號，作為與購毒者聯繫之工具，並傳送「興隆租車行聖誕活動高級小轎車承租1.2 天只要1,400 元給您最優質的快感服務另附優良車充只要300~500 元請儘速來電！天冷記得多加外套，興隆關心您：）」、「花仙子春節限定海洋玫瑰香氛精油（3L )只要2,000 元（1.5L) 只要1,100 元，品質優質保證香，另有Prada 惡魔牌泡澡球1=400.3=1,000 儘速來電，花仙子關心您」之訊息予其記載於扣案藥腳清冊上之潛在購毒者，使其等知悉得向潘維彥購買毒品，而分別於附表所示之時、地，販賣第三級毒品愷他命予朱淑儀、何柏錞、張正楷等3人。
然就張正楷部分，經警依法執行本院核准監聽潘維彥持用之上開行動電話門號，而於106年2月10日，在基隆市○○區○○路00巷00號，見潘維彥正販賣愷他命與張正楷之際而當場查獲而未遂，並扣得愷他命49包（驗後總淨重為75.8842公克）、被告所有之手機1支（含0000-000-000門號SIM卡1張）、電子磅秤、夾鏈袋2包、藥腳清冊23張及筆記本1本與現金新臺幣（下同）2,000元等物，而悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
經查，檢察官、被告潘維彥及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示不爭執證據能力，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者張正楷、何柏錞於警詢及偵查中之證述（見偵字第998號卷第20～22、110～112、125~127、135~137頁），及證人即購毒者朱淑儀於偵查中之證述（見偵字第998號卷第157~159頁）情節相符，並有本院106年度聲監續字第149號、105年度聲監字第968號通訊監察書，0000-000-000、0000-000-000及0000-000-000號行動電話通聯調閱查詢單，0000-000-000、0000-000-000號行動電話之相關通訊監察譯文、查獲照片在卷可參（見偵字第998號卷第14~16、30、9、74～75、143~144頁）。
並有扣案之愷他命49包（驗後總淨重為75.8842公克）、被告所有之銀色iPhone手機1支（含0000-000-000門號SIM卡1張）、電子磅秤、夾鏈袋2包、藥腳清冊23張及筆記本1本與現金2,000元足資佐證。
再者，依被告於本院訊問時供承，我每次取得愷他命的金額不同，之前有100公克2、3萬，最後一次100公克55,000元，我賣一次扣掉成本淨利大約500元，至今已獲利約10萬元等語，顯見被告係意圖營利而為前開犯行。
綜此，被告有為附表編號1、2所示販賣第三級毒品既遂犯行、附表編號3所示販賣第三級毒品未遂犯行，均事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。
就附表編號1、2所示犯行，被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；
附表編號3 所示犯行，被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
被告就附表編號3所示犯行前、後持有第三級毒品逾20公克之行為（詳下述），為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（另被告於附表編號1、2所示犯行前、後持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告斯時持有第三級毒品之數量有逾20公克，故尚未構成刑罰所示之罪）。
被告上揭3次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項規定均加重其刑。
被告於偵查及審判中就前開各次犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並均依法先加後減之；
又被告如附表編號3所示，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
另被告、辯護人雖均辯稱被告有供出毒品來源為綽號「阿俊」之人，應得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。
然查，毒品危害防制條例第17條第1項立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
然查：被告雖有於警詢、偵訊時指證「阿俊」為其毒品上游，惟依被告提供之「阿俊」相關資訊，無從追查被告所述「阿俊」販賣毒品之相關情事，此有基隆市警察局偵察佐陳妙姿職務報告書1紙在卷可按。
從而有偵查犯罪職權之公務員並未因被告之供述，而查獲「阿俊」涉有販賣本案愷他命毒品予被告之具體事證，無法就此部分為進一步之調查、偵辦，則被告縱有前揭供述，仍與上開減刑要件尚有未合，故無毒品條例第17條第1項減刑規定之適用。
辯護人雖尚辯稱：被告經濟困難、須負擔家計奉養父親，一時失慮，始犯本案且歷次販賣毒品數量、獲利均甚微，爰請依刑法第59條酌減其刑云云。
惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。
又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度臺上字第291號判決意旨參照）。
是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。
經參以被告為警查獲時遭扣案之藥腳清冊，其內人別多達7、800人，而依被告於本院訊問時自承，這7、800人係如果A有跟我拿，B有跟我拿，A、B還會幫我介紹其他人，我也會請他們幫我介紹，他們會幫我取得電話，我取得電話之後就會傳簡訊給他。
我跟他們說如果我的毒品他們還可以接受的話，就請他們幫我介紹等語，並參酌被告係以大量發送簡訊之方式，以為販賣毒品之犯行，及被告為警查扣之49包愷他命，被告亦稱係供販賣之用等語，顯見被告係具一定規模並非少量的從事販賣第三級毒品犯行，而本件苟非及時為警查獲，被告勢必將扣案毒品持續賣出，對社會將更生危害，況就附表編號3所示犯行，被告已有適用刑法第25條第2項予以遞減輕其刑，則本件於客觀上自無足以引起一般人之同情，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，對被告上開犯罪處以減刑後之法定最低刑度，已核無情輕法重之情形，並不符刑法第59條之要件，附此敘明。
爰審酌被告正值青壯年，本得憑一己之力，正當獲取利益，竟不思自愛，自身不僅施用毒品，除深知毒品對人之身體健康殘害甚大，竟仍貪念自身利益，販賣毒品與他人施用，又考量其販售毒品之相對人，多為與其年齡相仿之青壯年人，是其所為，對社會治安及國民健康危害顯屬甚大，暨兼衡被告現無業、學歷為高中肄業，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及販賣毒品之次數、數量、金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨可資參照）。
經查，扣案之毒品49包（含49袋49標籤，總淨重76.216公克、共取樣0.3363公克鑑定用罄、驗餘總淨重75.8842公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出愷他命成分，此有該中心106年3月8日航藥鑑字第0000000號、同年月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽，且為被告為附表編號3所示犯行所持有並經查獲之物，又為違禁物，依前揭說明，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（最高法院99年度台上字第6944號判決參照）。
另包裹前開愷他命之包裝袋、標籤各49個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，其上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併予諭知沒收；
至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。
（二）刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」
明白揭示後法優於前法之原則。
毒品危害防制條例第18條、第19條規定，於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。
從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額。
而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
查扣案之銀色iPhone行動電話1 支、夾鏈袋2 包、電子磅秤1 臺、藥腳清冊23張及筆記本1本，均係供被告為前揭犯行所用之物；
扣案門號0000-000-000號SIM卡，則係供被告犯附表編號2、3所示犯行所用之物；
未扣案門號0000-000-000號SIM卡，係供犯附表編號1所示犯行所用之物（見偵字卷第998號卷第5頁、本院準備程序筆錄第3頁），皆應依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於各該罪刑項下，宣告沒收之。
又0000-000-000行動電話門號SIM卡，因未扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
再扣案之2,000元部分，係被告犯附表編號3所示犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收；
被告就附表編號1、2所示犯行之犯罪所得1,500元、2,000元，雖均未扣案，仍應依刑法、第38條之1第1項、第3項，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
至其餘扣案之玫瑰金色iPhone行動電話（含0000-000-000號SIM卡）、0000-000-000門號SIM卡，因均非違禁物，復無證據證明與本件犯行相涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 余富琦
附錄本案論罪科刑法條全文
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬──────────┬────────────┐
│編│販賣對象│犯罪事實 │所犯罪名及所處之刑 │
│號│ │ │ │
├─┼────┼──────────┼────────────┤
│ 1│朱淑儀 │朱淑儀自其夫蘇玉龍持│潘維彥販賣第三級毒品，累│
│ │ │用之門號0000-000-000│犯，處有期徒刑參年柒月。│
│ │ │號行動電話見到販毒簡│扣案之銀色iPhone行動電話│
│ │ │訊後，於105 年12月19│壹支、電子磅秤壹臺、藥腳│
│ │ │日凌晨2 時29分、3 時│清冊貳拾參張、藥腳清冊筆│
│ │ │2 分以其持用之門號09│記本壹本，均沒收之；未扣│
│ │ │00-000-000號行動電話│案0000-000-000號SIM 卡壹│
│ │ │與潘維彥持用之銀色iP│張、販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │hone行動電話（插用09│仟伍佰元均沒收之，於全部│
│ │ │00-000-000號SIM卡） │或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │聯繫，並相約於基隆市│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │信義區深美國小旁便利│ │
│ │ │商店，潘維彥於同日凌│ │
│ │ │晨3時2分稍後某時許，│ │
│ │ │將愷他命1包1,500元販│ │
│ │ │賣予朱淑儀。 │ │
│ │ │ │ │
├─┼────┼──────────┼────────────┤
│ 2│何柏錞 │何柏錞收受販毒簡訊後│潘維彥販賣第三級毒品，累│
│ │ │，於106年2月10日上午│犯，處有期徒刑參年柒月。│
│ │ │10時34分、44分，以門│扣案之銀色iPhone行動電話│
│ │ │號0000-000-000號行動│壹支（內含門號0000-000-0│
│ │ │電話與潘維彥持用之銀│76號SIM卡壹張）、電子磅 │
│ │ │色iPhone行動電話（插│秤壹臺、藥腳清冊貳拾參張│
│ │ │用0000-000-000號SIM │、藥腳清冊筆記本壹本均沒│
│ │ │卡）聯絡交易毒品事宜│收之；未扣案販賣毒品所得│
│ │ │後，相約於基隆市仁愛│新臺幣貳仟元，沒收之，於│
│ │ │區東和大樓旁之「大華│全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │檳榔攤」，潘維彥於10│執行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │時44分稍後某時許，將│ │
│ │ │愷他命1 包3 公克以2,│ │
│ │ │000 元之價格販賣給何│ │
│ │ │柏錞。 │ │
├─┼────┼──────────┼────────────┤
│ 3│張正楷 │張正楷收受販毒簡訊後│潘維彥販賣第三級毒品未遂│
│ │ │，於106年2月10日下午│，累犯，處有期徒刑壹年拾│
│ │ │12時50分、1時23分、3│月。扣案之銀色iPhone行動│
│ │ │8分、41分，以門號092│電話壹支（內含門號0976-0│
│ │ │0-000-000 號行動電話│04-376號SIM卡壹張）、電 │
│ │ │與潘維彥持用之銀色iP│子磅秤壹臺、藥腳清冊貳拾│
│ │ │ho ne 行動電話（插用│參張、藥腳清冊筆記本壹本│
│ │ │0000-000-000號門號 │、犯罪所得新臺幣貳仟元均│
│ │ │SIM 卡）聯絡交易毒品│沒收之。 │
│ │ │事宜後，相約於基隆市│ │
│ │ │仁愛區信一路之「勝佳│ │
│ │ │百貨」，潘維彥與張正│ │
│ │ │楷於下午1 時50分見面│ │
│ │ │後，潘維彥將不同重量│ │
│ │ │之愷他命共2 包交予張│ │
│ │ │正楷選擇，張正楷則先│ │
│ │ │交付2,000 元，潘維彥│ │
│ │ │並推銷大包的較划算，│ │
│ │ │張正楷正考慮要購買何│ │
│ │ │者時，即為員警當場查│ │
│ │ │獲而販賣未遂。 │ │
└─┴────┴──────────┴────────────┘
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