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臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第262號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張智漢
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第231號），被告就被訴事實於本院準備程序為有罪之陳述，經聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
張智漢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又持有第一級毒品，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零陸貳貳公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共計零點捌柒貳捌公克）暨無法與之析離之外包裝叁個，均沒收銷燬之。
扣案之盛裝上開毒品之菸盒壹個，沒收之。
事 實
一、前案事實：㈠張智漢前因施用第一級毒品案件，經施以觀察、勒戒及強制戒治後，於民國98年3月9日執行完畢，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第42號為不起訴處分確定。
㈡其又因施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度基簡字第1407號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7 月，嗣經提起上訴後撤回上訴確定。
又因施用第一級毒品案件，經本院以102 年度訴字第19號判決判處有期徒刑4月、7月確定。
上開4 罪，嗣經本院以102年度聲字第435號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，嗣於103年7月23日縮刑期滿執行完畢。
二、犯罪事實：張智漢明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，未經許可不得持有、施用，竟仍分別為下列之犯行：㈠其基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月10日晚間某時許（起訴書誤載為106年1月9 日晚間11時許，應予更正），在其位於新北市○○區○○路0段00號之住處內，以針筒注射手臂之方式，施用海洛因1次。
其於施用海洛因後同日晚間某時許（起訴書誤載為 106年1月9日晚間7時許，應予更正），再於上址，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡其另基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月11日下午1 時許，在本院附近，自年籍不詳綽號為「阿發」之成年男子處，無償取得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0622公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共0.8728公克），而持有之。
三、查獲經過：106年1月11日下午2 時45分許，張智漢行經基隆市○○區○○路000 號前，為警所盤查，警因發現張智漢為有毒品前科，遂於徵得其同意後，對其執行搜索，扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0622公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共0.8728公克）及裝置上開毒品之菸盒1 個，嗣警將之攜回警局進行調查，復於徵得其同意後對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情。
四、起訴經過：案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、起訴程序：㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。
又92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
㈡經查，被告張智漢有如本判決事實欄一、前案事實欄㈠所載觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之情形，且被告係於前開強制戒治後，因多次施用毒品，經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。
被告係於前開強制戒治後之5 年內再犯施用毒品罪，復因多次施用毒品遭判刑後，再犯本件施用第一、二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒、強制戒治已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。
揆諸首揭說明，本案被告自不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，故本件檢察官起訴之程序係屬合法，先予敘明。
二、有關證據能力之說明：被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實認定：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白承認（被告於偵訊時僅坦承施用第二級毒品之犯行，見偵查卷第10頁、第41頁反面、本院卷第28頁反面、第33頁反面）。
且警方採集被告之尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有勘察採證同意書、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（見偵查卷第34頁、第5頁、第55頁）。
而其持有遭扣案之物經鑑驗後，業確定為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片8張、交通部民用航空局航空醫務中心106年2 月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份在卷可稽（見偵查卷第12頁至第15頁、第16頁、第19頁至第23頁、第65頁），復有扣案之海洛因1包、甲基安非他命2包可憑。
堪認被告前揭具任意性之自白，確與事實相符。
本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：1.海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪及同條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪。
2.被告於事實欄二、犯罪事實欄（一）持有第一、二級毒品以供施用之低度行為，應為其後施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.被告於事實欄二、犯罪事實欄（二）係以一個持有行為，同時犯持有第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。
4.被告所犯之施用第一、二級毒品罪、持有第一級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡累犯規定之加重：被告有如本判決事實及理由欄一、前案事實欄㈡所載前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。
被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢本件無自首之適用：本件被告雖於警詢時即向警方坦承本件施用第一、二級毒品之犯行，然警方依前揭扣案毒品，非不得合理懷疑被告有本件施用毒品之犯行，是被告雖已自白前開施用第一、二級毒品之犯行，然與刑法第62條前段有關自首減刑之要件尚有未合，自亦無從依該規定予以減刑。
㈣本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告雖於檢察官偵訊及本院準備程序時供承其持有之第一、二級毒品上源，然所指綽號「阿發」之成年男子，被告並未提供該毒品上源之年籍資料或其他足資辨識之特徵，檢、警自無從進行查證。
準此，本件並無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地。
㈤量刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告之教育程度為國中畢業，業據其所自承（見本院卷第33頁）；
其於本件犯行以前，曾有竊盜、妨害自由、施用毒品、持有毒品、違反藥事法之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；
其曾受觀察、勒戒、強制戒治及因施用毒品經法院判處罪刑，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；
兼衡其犯後坦認犯行，且施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害；
又其持有之第一、二級毒品，數量不多，惡性非重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所犯之施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪所宣告之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
㈥沒收銷燬及沒收部分：1.扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0622公克）及第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重共0.8728公克）為違禁物，與盛裝前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋3 包，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留），故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之。
而鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
2.扣案之菸盒1 個，為被告所有，用於裝置上開毒品，防其裸露、逸出，係被告供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
3.被告持以施用毒品所用之注射針筒及玻璃球吸食器，未經扣案，且該等器具取得容易，價格低廉，本院認不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第三庭 法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 蔡愷凌
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
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