臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,聲,1162,20181205,1

臺灣基隆地方法院刑事裁定 107年度聲字第1162號
聲明異議人
即 受刑人 蔡美娥




上列聲明異議人因懲治盜匪條例案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官之指揮執行（107 年度執助辛字第2331號、107 年度執聲他字第3796號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人蔡美娥前因懲治盜匪條例案件，經本院以86年度重訴緝字第1 號、86年度重訴字第2 號（聲明異議狀未載86年度重訴字第2 號），判處無期徒刑，全案經臺灣高等法院86年度上重訴字55號判決及最高法院87年度台上字2898號判決，均駁回上訴而確定，聲明異議人並於民國86年因案入監，嗣於100 年3 月29日因無期徒刑假釋出監。

其後，聲明異議人於前開假釋期間，因違反毒品危害防制條例，經臺灣新北地方法院以105 年度訴字第1155號判決，判處應執行有期徒刑4 年確定，聲明異議人亦因而被撤銷上開無期徒刑之假釋。

然而，關於本件撤銷假釋後執行殘刑，應適用83年1 月28日修正公布之刑法（下稱83年刑法）第77條第1項前段、第79條之1第1項、第2項之規定（聲明異議狀誤引第79條之1第4項），「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾10年後，有期徒刑逾三分一之後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄」、「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」、「前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；

二以上有期徒刑合併刑期逾30年，而接續執行逾10年者，亦得許假釋」，從而，聲明異議人執行殘刑10年後即可再次提報假釋。

又94年2 月2 日修正後之刑法第79條之1第5項雖規定無期徒刑之殘刑以25年計，且依刑法施行法第7條之2第2項之規定，將使86年11月26日前因犯罪而判處無期徒刑者，因撤銷其假釋，原適用83年刑法第79條之1第1項、第2項，執行逾10年後得提報假釋，變為應執行殘餘刑期25年，顯然不利於聲明異議人，而違反刑法第1條之罪刑法定原則及第2條之從舊從輕原則。

準此，臺灣新北地方檢察署檢察官107 年度執助辛字第2331號、107 年度執聲他字第3796號函謂：本件撤銷假釋之原因事實發生於假釋期間（100 年3 月29日至110 年9 月4 日），依刑法第79條之1第5項及刑法施行法第7條之2第2項規定，執行殘刑25年一節，不符上開法律規範意旨，聲請人自得依據刑事訴訟法第484條規定聲明異議。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，法院並應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條及第486條分別定有明文。

又按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前（即86年11月29日前）者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間；

但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限，刑法施行法第7條之1第2項亦有明文規定。

再按經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之，94年2 月2 日修正後刑法第79條之1第5項亦定有明文。

另按撤銷假釋殘餘刑期為無期徒刑者，執行指揮書刑期仍為無期徒刑，僅須於備註欄附註：本件係執行撤銷假釋殘餘刑期，依刑法第79條之1第5項規定，執行刑期以25年計算（法務部（87）法矯司字第001722號函釋、最高法院100 年度台抗字第402 號裁定意旨可資參照）。

三、經查：

㈠、聲明異議人前因懲治盜匪條例案件，經本院以86年度重訴緝字第1 號、86年度重訴字第2 號判決，判處無期徒刑，全案經臺灣高等法院86年度上重訴字55號判決及最高法院87年度台上字2898號判決，均駁回上訴而確定，聲明異議人並因該案受羈押，刑期自87年9 月3 日起算，並於100 年3 月29日因無期徒刑假釋付保護管束出監，觀護結束日期為110 年9月4 日。

其後，聲明異議人於前開假釋期間，因違反毒品危害防制條例，經臺灣新北地方法院以105 年度訴字第1155號判決，判處應執行有期徒刑4 年確定；

嗣法務部遂以107 年5 月8 法授矯教字第10701032060 號函（即撤銷受保護管束人假釋處分書），撤銷上開案件之假釋，故臺灣新北地方檢察署檢察官於107 年7 月17日核發107 年執助辛字第2331號執行指揮書，其上記載受刑人即聲明異議人之罪名及刑期為「擄人勒贖」、「無期徒刑」，並於備註欄記載「本件係執行撤銷假釋殘刑，依刑法第79條之1第5項規定，執行刑期以25年計」；

又經聲明異議人向臺灣新北地方檢察署檢察官聲請重新審查，臺灣新北地方檢察署107 年8 月9 日新北檢兆辛107 執聲他3796號函回復略以：聲明異議人撤銷假釋之原因事實發生於假釋期間（100 年3 月29日至110 年9 月4日），依刑法施行法第7條之2第2項規定，應適用修正後刑法第79條之1 計算殘餘刑期，前開執行指揮並無違誤等語一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該判決書、上開法務部函、執行指揮書、臺灣新北地方檢察署函各1 份附卷可稽，堪以認定。

㈡、刑法第79條之1之沿革及適用：⒈刑法於83年1 月28日修正時增列第79條之1 ，規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」

、「前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；

二以上有期徒刑合併刑期逾三十年，而接續執行逾十年者，亦得許假釋。」

、「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」

、「有期徒刑假釋後所餘刑期逾十年者，準用前條第一項無期徒刑假釋之規定。

前項合併計算後之期間逾十年者，亦同。」

考其立法理由係以：「本條係新增列，旨在為二以上徒刑併執行者明示其假釋有關期間合併計算之原則。

至於假釋之其他要件、撤銷假釋事由、假釋效力等，規定於第七十七條至第七十九條之事項，在性質上當然有其適用，無待增訂明文，併予說明。」

。

前開條文嗣於86年11月26日修正時增列第5項：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」

，觀其增列理由則以：「增列第五項，規定無期徒刑之殘刑需執行滿二十年，有期徒刑之殘刑需全部執行完畢後，始得再接續執行他刑，並不適用本條第一項合併計算執行期間之規定，以求其平。」

。

刑法第79條之1第5項再於94年2 月2 日修正為：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」

，揆諸其修正理由，復以「第四項、第五項關於有期徒刑、無期徒刑之假釋最長期間，亦配合修正為「逾二十年」、「滿二十五年」，以資衡平。」

。

⒉為配合前開刑法第79條之1第5項之增訂，刑法施行法於86年11月26日增訂第7條之1 規定：「於中華民國八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者，其假釋適用八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條規定。

但其行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」

、「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。

但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」

觀諸其立法理由係以：「一、配合刑法第七十七條假釋要件之修正，為使目前在監服刑之受刑人及在刑法第七十七條修正施行前已犯罪者仍得適用修正前之假釋規定，從實審核其假釋，爰增訂本條規定，以求衡平。

二、本條第二項係配合刑法第七十九條之一第五項之增訂而修正，亦比照前項「不溯及既往」之原則，使在本條修正施行前已經發生撤銷假釋之原因事實者亦得適用原條文規定計算其應執行之期間。」

為配合94年2 月2 日刑法第79條之1第5項之修正，刑法施行法亦於94年2 月2 日增訂第7之2條，規定：「於中華民國八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十七條規定。

但其行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，其假釋適用九十四年一月七日修正施行之刑法第七十七條規定。」

、「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。

但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」

其立法理由係以：「一、本條新增。

二、配合刑法第七十七條假釋要件之修正，為使目前在監服刑之受刑人及在本次刑法第七十七條修正施行前已經判處刑罰確定正等待執行之人仍得依修正前之規定，從實審核其假釋，爰參酌並配合第七條之一之規定，增訂本條規定，以求衡平。

」從而依前開條文及立法意旨明確之規定，刑法第79條之1第5項所謂有「不溯及既往」原則適用者，乃在本條修正施行前已經發生撤銷假釋之原因事實者，倘撤銷假釋之原因事實行為終了或犯罪結果之發生在刑法修正公布施行（94年2月2 日修正公布，95年7 月1 日施行）後者，則依修正後之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。

⒊刑法第79條之1 無新舊法比較之問題：「修正刑法第七十九條之一僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第二條新舊法比較問題。

因認第一審法院以檢察官依修正後之刑法第七十九條之一規定，執行再抗告人之殘餘刑期，於法有據，裁定駁回再抗告人異議之聲明，為無不合，予以維持，駁回再抗告人在第二審之抗告，經核於法尚無違誤。」

（最高法院98年度台抗字第469 號裁定參照）。

又「修正刑法第七十九條之一僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第二條新舊法比較問題。

是檢察官依現行刑法第七十九條之一第五項之規定執行抗告人之殘刑，於法有據，並無違誤。」

（最高法院100 年度台抗字第824 號裁定參照）。

⒋刑法第79條之1 無違憲之問題：「撤銷無期徒刑之假釋，應執行殘餘刑期滿二十五年，係法律之明文規定，而與再抗告人之法律知識有無不足及是否知悉法律規定無涉。

又原裁定已說明撤銷無期徒刑之假釋應執行殘餘刑期滿二十五年之規定，並無再抗告意旨所指違反憲法規定可言（見原裁定第四頁），亦即未有對所適用之法律確信有牴觸憲法之疑義，原審未裁定停止訴訟程序及聲請司法院大法官解釋，自屬適法。

再抗告意旨徒憑己意，漫事指摘原裁定違法、不當，為無理由，應予駁回。」

（最高法院105 年度台抗字第470 號裁定參照）。

㈢、準此，聲明異議人於上開假釋期間，已於104 年3 月至6 月間某時、105 年5 月26日、105 年6 月4 日、105 年6 月8日、105 年6 月9 日、105 年6 月10日另犯6 次販賣第二級毒品之犯行，並經判處應執行有期徒刑4 年確定一節，有臺灣新北地方法院以105 年度訴字第1155號判決書1 份在卷可考，嗣因此遭法務部撤銷假釋等情，業如前述，足見聲明異議人撤銷假釋之原因事實確係發生於94年2 月2 日刑法第79條之1 修正施行後。

是依前揭刑法施行法第7條之1第2項但書之規定，本件即應依94年2 月2 日修正公布後施行之刑法第79條之1第5項規定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」為其無期徒刑之殘刑認定依據。

是前揭指揮書備註欄之記載及臺灣新北地方檢察署函之回覆，自均與上述規定及說明意旨相符。

且聲明異議人主張上開規定之適用違反刑法第1 、2 條之規定意旨云云，惟本件撤銷假釋之原因事實發生在新法修正後，並無「不溯及既往」原則之適用，就法律適用亦無新舊法比較或違憲之問題，均如前述，是聲明異議人上開主張，與法律規定不合，尚難憑採。

四、綜上所述，臺灣新北地方檢察署檢察官107 年7 月17日所核發之107 年執助辛字第2331號執行指揮書及臺灣新北地方檢察署107 年8 月9 日新北檢兆辛107 執聲他3796號函，均於法有據，並無違誤。

是本件聲明異議為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
刑事第一庭 法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書記官 劉珍珍