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臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第92號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李水木
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3068號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
李水木犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李水木明知基隆市○○區○○段○○○段000000000 地號土地僅由其子李政龍所有其中應有部分27分之1，且經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，不得擅自占用。
竟意圖為自己不法之利益，在未經所有權人郭芳源等46人之全部同意，於民國105年6月27日，擅自僱用不知情之鄭家榮、吳明連、許文賓等人，在同區東新街153之1號旁之上揭地號土地內開挖整地，並以鋪設水泥地面之方式占用，合計面積約161.9平方公尺（詳如附表編號A部分+B1部分+B2部分=77.72+47.45+36.73=161.90平方公尺），破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。
嗣於同（27）日，經基隆市政府產業發展處會同基隆市七堵區公所、基隆市警察局第三分局等單位赴現場勘查後，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於審理中自白不諱，復有證人即被告聘僱整地之人鄭家榮、吳明連、許文賓於警詢時之證述、基隆市政府產業發展處技佐陳財郎於偵查中之證述在卷可稽，又有基隆市山坡地使用案件現場會勘紀錄1份（會勘日期：106年6月27日）與相關照片5張、基隆市○○區○○段○○○段00地號土地登記公務謄本1份、行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果1紙、基隆市山坡地地段明細表1紙、臺灣基隆地方法院檢察署106年3月3日履勘現場筆錄1份暨所附現場勘查照片7張、基隆市安樂區地政事務所106年3月15日基安地所二字第1060002139號函覆之土地複丈成果圖1紙、基隆市政府106年3月7日基府產工貳字第1060209639號函覆之水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表1份等附卷可佐。
足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。
行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。
若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。
被告行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；
與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，而公訴意旨雖未論及上開法律之修正，但公訴意旨既認應適用現行之水土保持法第32條規定，是被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。
山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。
嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。
該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；
本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；
本條例未規定者，依其他法律之規定」；
復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。
倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。
又按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。
是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
綜上，核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私有山坡地內未經同意擅自占用致生水土流失未遂罪。
按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。
如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決參照）。
查本件被告係於105年6月27日對上開土地進行開挖整地行為，但旋於同日即遭查獲，故參酌上開判決意旨，本件被告所為，自僅論以一罪。
又被告利用不知情之鄭家榮、吳明連、許文賓等人進行整地開挖，而遂行本案犯罪，應成立間接正犯。
又水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。
而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。
如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇（最高法院91年度台上字第4284號判決意旨參照）。
經查，被告未經同意擅自占用山坡地，惟並未造成水土流失之情形，有基隆市政府106年3月7日基府產工貳字第1060209639號函覆之水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表1份在卷可按（見他字卷第33～34頁），為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
爰審酌被告明知其並非開土地之全部所有權人，且亦知上開土地係屬法定之殺坡地，不得擅自占用，竟仍為一己之利，任意在上開土地上開挖整地，實有不該；
惟念被告犯後有坦承犯行，且對上開土地進行回復復育，使上開土地現已回復原狀，有臺灣基隆地方法院檢察署106年12月1日履勘現場筆錄一份在卷可佐，可見被告犯後具有相當悔意，暨兼衡被告本件違法期間尚短，及其犯罪之手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
（一）按被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。
又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。
105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。
再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」修正後刑法第38條第2項、第4項定有明文。
另105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，是本案仍應依刑法第2條第2項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5項之規定。
又徵諸水土保持法第32條第5項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。
為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。
爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。
（二）公訴意旨雖認被告所犯本件犯行，當時工人許文賓有使用挖土機進行開挖整地，而認該挖土機為被告犯本案犯行所用云云；
惟查，上開挖土機為被告所有，此據被告自承在卷，但被告當時究否有指揮許文賓使用該挖土機對上開土地進行開挖整第一節。
依證人許文賓於警詢及審理中證稱，我老闆本來是要把挖土機用板車載走，當天我的工作是要將挖土機載上板車，但我看到工人正在那邊除草、搬石頭，想說幫忙他們，讓他們輕鬆一下，才用挖土機撥兩下，讓他們搬起來比較輕，但這都不是被告叫我做的等語（見偵卷第26頁、本院卷第63～66頁），可見證人許文賓當時雖有駕駛挖土機進行撥石頭的動作，但此為許文賓之自身作為，並非遵從被告指示下所為之違反本件犯行之行為，故難認上開挖土機係被告犯本件犯行所用之物，自不予宣告沒收。
另承上所述，被告係於105年6月27日起在上開土地上進行開挖整地以為占用，但旋於同日即遭查獲，可見被告並未因有占用上開土地而受有何不當得利，亦認無犯罪所得，自無犯罪所得宣告沒收之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官林伯宇到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
刑事第一庭 法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
書記官 余富琦
附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
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