臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,重訴,4,20180726,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度重訴字第4號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 李麗玲
指定辯護人 張耀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5191號），本院判決如下：

主 文

李麗玲共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年，免其刑之全部之執行。

事 實

一、李麗玲明知甲基安非他命及「愷他命」分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級及第三級毒品，不得運輸、持有，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款之管制進出口物品，未經許可，不得私運出口我國國境，竟與姓名年籍均不詳，綽號「良鴻」之成年男子與其妹妹及姓名年籍均不詳，綽號「肉圓」之成年男子等3人基於運輸第二級、第三級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡與行為分分擔，準備共同運輸第二級、第三級毒品及私運管制物品出口至日本，嗣由「良鴻」之妹妹訂購機票，「良鴻」先行前往日本等待接運，李麗玲則於民國96年12月15曰上午至「良鴻」位於基隆市暖暖區之住處內，由「良鴻」之妹妹及「肉圓」一同將甲基安非他命分裝為13公克裝1袋、12公克裝1袋、320公克裝3袋、286公克裝1袋、208公克裝4袋，共計毛重2,103公克（驗餘淨重1963.29公克）及愷他命分裝為208公克裝3袋，計毛重624公克（驗餘淨重599.1公克），並將13袋毒品捆綁於李麗玲身上後，「肉圓」駕車載送李麗玲至桃園國際機場搭機前往日本東京成田機場，企圖將前開毒品運輸並入境日本。

嗣因日本東京成田機場海關人員察覺有異，未予李麗玲落地簽證，正準備於翌日遣送李麗玲回臺時，在其身上搜獲前開毒品，即於96年12月16日將其逮捕羈押，嗣於97年4月16日經日本千葉地方法院判決判處有期徒刑10年，併科罰金日幣500萬元確定，在日本國入監服刑至106年6月29日始假釋出監，並於當日返台。

二、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決後述所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中均表示沒有意見而不予爭執，復經本院於審判程序依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

二、其餘認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告及其辯護人於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

且卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，自得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有日本海關扣押物品目錄表、扣押物品收據及日本千葉地方檢察廳平成19年檢第112865、113007號起訴書、日本千葉地方法院平成19年第2789號判決正本1份、被告之入出境查詢結果等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告有為共同運輸第二、三級毒品及私運管置物品進口犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條分別於98年5月20日及104年2月4日均經修正，98年該次修正，除將毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪之法定刑，自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」外（前開條文嗣後雖又再次修正，並由總統於104年2月4日公布施行，惟僅提高同條第3項、第4項等罪之處罰，本條項並未再做修正），並增列同條例第17條第2項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之減刑規定，比較前開法律修正結果，犯運輸第二級毒品罪，而在偵審中均自白犯罪者，如適用新法，得併科之罰金金額上限雖有提高，惟卻得依前引自白規定減輕其刑，且係必減，又法律之適用應統一權衡整體適用下，應認此部分以98年修正後之規定，對被告較為有利。

又毒品危害防制條例第4條第3項亦於被告行為後修正，於104年2月4日經總統公布修正，並自公布日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，104年修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑原為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，104年修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定對被告雖較有利，是基於法律適用之整體一致性，本院綜衡前開修正前後之毒品危害防制條例第4條規定，認應適用98年5月20日修正後、104年2月4日修正前之毒品危害防制條例第4條規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用98年5月20日修正後、104年2月4日修正前之毒品危害防制條例第4條規定。

至被告行為後，懲治走私條例第2條第1項雖有修正，然僅係將原本委任行政院立法之內容加以具體明確化，並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度，故懲治走私條例之修正並非法律之變更，無庸為新舊法之比較，逕依一般法律適用原則適用裁判時法。

（二）按甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所列之管制進出口物品。

又運輸毒品罪係以已否起運作為區分既遂、未遂之依據，非以所運輸之毒品運抵目的地始為完成犯罪，如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。

又按懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準（最高法院69年度台上字第264號、84年度台上字第3794號判決要旨)。

查被告係將毒品綁在身上，由桃園國際機場搭機前往日本東京成田機場，嗣因日本東京成田機場海關人員察覺有異未予被告落地簽證，於遣送被告回臺時，在其身上查獲前開毒品，足認被告已攜帶毒品至日本國境內，故核被告所為，係犯98年5月20日修正後、104年2月4日修正前之毒品危害防制倏例第4倏第2、3頊之運輪三級毒品及現行懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。

被告為運輸及私運而持有第二級毒品之低度行為，為運輸及私運之高度行為所吸收，不另論罪【因毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪、同條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，均係毒品危害防制條例於98年5月20日修正後始增訂，原毒品危害防制條例第11條僅針對持有第二級毒品犯行為處罰（未區分重量）、持有第三級毒品行為未處罰，是被告行為當時，持有第三級毒品既未處罰，自無吸收關係之適用問題】。

又被告私運管制進口之第二、三級毒品至日本，係一行為而觸犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之運輸第二、三級毒品，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以98年5月20日修正後、104年2月4日修正前之毒品危害防制倏例第4倏第2頊之運輸第二級毒品罪處斷。

按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例要旨參照）。

查被告明知所運輸者為第二、三級毒品，竟為貪圖私利，仍參與本案犯行，並分擔前開運輸第二、三級毒品之部分犯行，以使本件犯行最終得以遂行。

是被告顯係以自己犯罪之意思共同參與犯罪，而與「良鴻」、「良鴻」的妹妹、「肉圓」具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告就本件犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（四）爰審酌被告明知毒品為我國所嚴禁，竟無視我國對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為牟求自身利益，即與其餘共犯共同為本件運輸第二、三級毒品犯行，且運輸數量非少，若成功流入日本境內，顯嚴重危害社會治安及有損我國形象，自應予非難，惟念及被告始終皆坦承犯行，且所輸之毒品亦幸皆查獲，又被告於日本服刑返臺後即參與反毒宣導，可見被告已具悔意、努力改過遷善，並考量被告於本件犯行所居之角色，及其參與情節之輕重，暨兼衡其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

（五）按刑法第9條規定，同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。

蓋刑罰權乃國家主權之作用，同一行為雖已經外國法院處罰，仍不妨害我國刑罰權之行使。

而其但書之立法意旨，係為避免行為人之同一行為，因他國及我國刑罰權之行使，而蒙受不可承受、過度之處罰，而明定法院得斟酌個案，免其刑之全部或一部之執行。

查被告因本案運輸毒品至日本之犯行，已經日本法院判處10年有期徒刑併科罰金日幣500萬元確定，後服刑至106年6月29日假釋出監，於同日遣返回臺等情，有日本千葉地方法院平成19年第2789號判決正本1份、日本假釋決定書及被告之入出境查詢結果在卷可稽（各見偵字卷第28頁、第42頁、第49頁），足認被告因本案所為，業於外國受刑之執行，且實際所執行之刑期，猶較本案宣告之刑期更長，應認其於日本所受刑之執行，已達對其犯行懲儆之效果，本案若再予執行，不免使被告就同一犯行承受過當之處罰，亦與國家刑事政策不符。

故應認本案對被告所宣告之刑以全部不予執行為當，爰依刑法第9條但書規定，併宣告免其刑之全部之執行。

三、沒收：

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，並於105年7月1日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法規定。

（二）被告私運至日本而被查獲之毒品，含甲基安非他命10袋（毛重2,103公克，驗餘淨重1963.29公克）、愷他命3袋（毛重624公克，驗餘淨重599.1公克），業經日本法院宣告沒收確定，此有前揭日本千葉地方法院判決正本1份在卷可參；

且被告之私運毒品犯行，時至今日已逾10年之久，堪認上開甲基安非他命、愷他命業已遭日本國家單位執行銷燬而不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

（三）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第1項前段、第3項定有明文。

查被告私運毒品至日本東京成田機場時，即遭日本海關人員查獲，可見被告最終並未成功將毒品轉交給接應之人，則倘非報酬係先付之情況，被告理應係在未獲得報酬前即被查獲，此互核被告於偵查及審理中陳稱，原本說會給我新臺幣50萬元報酬，但我一到日本就被抓了，我沒有拿到報酬，連機票都是我自己買的等語，可認被告辯稱其未取得任何報酬等情，應堪採信，是就被告之犯罪所得部分，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條但書、第2條第1項、（修正後）第2項、第55條、第28條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官林伯宇到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 7 月 26 日 刑事第一庭 審判 法 官 王福康 法 官 劉桂金 法 官 華奕超以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後10日內向院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

其未敘述上訴理由者，於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 余富琦
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條（98年5月20日修正後）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條（104年2月4日修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。