臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,原簡上,4,20180313,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度原簡上字第4號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃興旺
指定辯護人 陳永嚴律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭106年度基原簡字第200號，中華民國106 年11月29日第一審刑事簡易判決（聲請簡易處刑案號：106 年度毒偵字第2384號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃興旺施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、黃興旺基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年8月2日19時許，在其友人位於基隆市仁愛區南新路南榮新村之住處，以將甲基安非他命置放在玻璃球內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣因其為列管毒品人口，經警通知後於翌（3）日1時15分許到案接受採尿，其在上開施用第二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警員坦承，其尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、程序部分㈠查被告黃興旺前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年3月29日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1979號為不起訴處分確定；

又因於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第1497號判決判處有期徒刑2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於100年3月29日觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品案件，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後所為，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5 年後再犯」，且因被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應由檢察官依法追訴。

㈡證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱，且本件被告同意後採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有採驗尿液通知書、勘察採證同意書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）、上開公司於106年8月25日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（偵查卷第8至11頁），足認被告之自白與事實相符，其施用第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第二級毒品時持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其該次施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經本院分別以104 年度基原簡字第201號判決判處有期徒刑2 月確定，105年度基原簡字第96號判決判處有期徒刑3月確定，前開2案嗣經本院以105年度聲字第915號裁定合併定應執行有期徒刑4 月確定，於105 年11月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢本件由卷附報告書及被告警詢筆錄之記載可以查知，被告雖係列管毒品人口，然警員並無客觀情資懷疑其最近數日內有何施用毒品犯行，則被告於警詢坦承上開施用甲基安非他命犯行，堪認其係在前述施用第二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警員坦承，進而接受裁判，其所為符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且依法先加後減。

㈣原審認被告涉犯上開施用第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告本案符合自首之規定，已如前述，原審漏未審酌，容有未洽。

又原審就被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪之法律適用部分漏未記載，亦有未洽。

被告上訴意旨略以：被告家中是低收入戶，父母已離婚，父親年邁無法工作，被告育有5 名子女，目前家中經濟來源均為被告，被告因工作忙碌及家庭經濟重擔與交友不慎而吸毒，請求給予緩起訴或量處較輕之刑，好讓被告能在外賺錢養家云云。

然是否給予緩起訴係屬檢察官之裁量權，又原審量刑時已審酌被告一切情狀，被告執此請求給予緩起訴或予輕判，自無理由。

惟原審判決既有上開未洽之處，仍屬不能維持，應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。

㈤爰審酌被告施用毒品之前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），及其曾受觀察、勒戒處分之執行完畢後，竟猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用第二級毒品，足認其自制力薄弱，欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

惟念其犯後坦承犯行，且其施用毒品係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，暨衡其教育程度國中畢業、家境勉持、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官黃弘宇偵查起訴，經檢察官林伯宇到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 周育義
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。