臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,易,75,20180331,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度易字第75號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳敏聖
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第2115號、106年度毒偵字第2227號、106年度毒偵字第2473號），本院判決如下：

主 文

一、陳敏聖施用第二級毒品，處有期徒刑貳月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

二、陳敏聖施用第二級毒品，處有期徒刑參月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

三、陳敏聖施用第二級毒品，處有期徒刑貳月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命肆小包（驗餘淨重共參點伍貳肆捌公克）均沒收銷燬之；

其上之包裝紙肆紙均沒收。

四、以上應執行有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命肆小包（驗餘淨重共參點伍貳肆捌公克）均沒收銷燬之；

其上之包裝紙肆紙均沒收。

事 實

壹、犯罪事實

一、處罰前提陳敏聖前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國106 年3 月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第43、44號、45號、46號、47號、48號、106年度毒偵字第439號、575號案件而為不起訴之處分確定。

二、本案經過

㈠、第一件106年7月1日晚間10時許，在其基隆市○○路000巷00號2樓之住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以玻璃球燒烤加熱吸食煙霧，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年月6日凌晨0時30分許，在基隆市仁二路與愛三路交岔路口，為警盤查後，於有偵查權之警察知悉上情之前，主動向警供承施用第二級毒品之犯行，進而接受裁判。

警方嗣於徵得其同意後，採集其尿液送驗，結果亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈡、第二件106 年7 月19日晚間10時許，在上開住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以玻璃球燒烤加熱吸食煙霧，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年月20日凌晨1時許，在基隆市忠二街與孝三路交岔路口，為巡邏員警盤查，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈢、第三次106 年9 月17日上午11時許，在上開住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以玻璃球燒烤加熱吸食煙霧，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年月18日中午12時50分許，在上開住處，因毒品另案為警拘獲，並扣得甲基安非他命4包（驗餘淨重3.5248公克），經警採其尿液送驗，結果係呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

自首

三、查獲經過

㈠、第一件106年7月6日凌晨零時30分許，在基隆市仁二路與愛三路交岔路口，為警盤查後，於有偵查權之警察知悉上情之前，主動向警供承施用第二級毒品之犯行，進而接受裁判。

因其為毒品列管人口，經警通知其採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈡、第二件106年7月20日凌晨1時許，在基隆市忠二街與孝三路交岔路口，為巡邏員警盤查後，經警採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈢、第三次106年9月18日中午12時50分許，在上開住處，因毒品另案為警拘獲，並扣得甲基安非他命4包（驗餘淨重3.5248公克）；

其於有偵查權之警察知悉上情之前，主動向警供承施用第二級毒品之犯行，進而接受裁判。

經警採其尿液送驗，結果係呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

參、起訴經過案經基隆市警察局第一分局及第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、簡式審判

一、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟法第284條之1 定有明文。

其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第1項亦規定甚詳。

再者，刑事訴訟法第284條之1 已於96年3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」

所謂第376條第1款，係指最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；

所謂第376條第2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。

二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之2 （當事人陳述意見）、第161條之3 （自白最後調查）、第163條之1 （當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。

申言之，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。

其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。

其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

惟自96年3 月29日起，刑事訴訟法第376條第1款及第2款之案件，被告否認犯罪者，得由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

三、本案情形經查：被告陳敏聖經起訴之罪名為毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其法定刑為3年以下有期徒刑，並非前述強制合議之案件；

而被告於107年3月16日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合進行簡式審判，業經當庭裁定在案。

貳、事實認定

一、心證形成上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及審判中坦承不諱，並有上開證物扣案可稽；

而其尿液經檢驗結果，亦呈現含有安非他命及甲基安非之雙重陽性反應，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽，可見被告之自白與事實相符，可以採信。

二、處罰前提

㈠、法律規定依毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定。」

依同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可見92年7月9日公布之同條例業已簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理，不再有保安處分之程序；

此乃修正前同條例原規定施用毒品之二犯及三犯，除須施以刑罰外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與一罪不兩罰之刑事思潮有違，故予修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（庭）應依法追訴或裁定交付審理，即僅施以刑事處遇程序，不再施以保安處分（見修正後該二條文之立法理由），自應僅由檢察官起訴即可，毋庸再聲請法院裁定強制戒治。

㈡、本案情形經查：被告前因施用毒品之罪，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國106年3月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第43、44號、45號、46號、47號、48號、106年度毒偵字第439號、575號案件而為不起訴之處分確定等情，卷附台灣高等法院被告前案紀錄表記之甚明。

其次，由於毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

申言之，實務見解認為倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且已於「5年內再犯」，應依追訴處罰。

次查：被告於前述觀察、勒戒而經釋放出所後，「5年內再犯」本案事實之行為，並非「5年後再犯」，本案自應逕行追訴處罰。

綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。

參、法律適用

一、所犯罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

二、吸收關係被告持有毒品以供施用之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、數量管制

㈠、管制規定１、修正前按毒品危害防制條例第11條第4項原規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院遂於93年1 月7 日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上；

二、第二級毒品：淨重10公克以上」。

然則，自該項之立法理由稱：「在實務上，單純持有毒品達一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平，爰增列第六項，規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一。

至其一定數量之標準，則由行政院定之，以應實際需要。」

可見立法者僅係針對單純持有毒品達一定數量者加重刑責，並未涵蓋因施用而持有毒品之情形。

２、修正後其次，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條規定：持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金（第1項）。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新台幣3 萬元以下罰金（第2項）。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金（第3項）。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金（第4項）。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金（第5項）。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金（第6項）。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣1萬元以下罰金。」

可見修正後之本條例已將前述數量加重部分明文化。

當然，98年11月20日修正前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，而為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並自同日施行。

其第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。

二、第二級毒品：淨重10公克以上。

三、第三級毒品：淨重20公克以上。

四、第四級毒品：淨重20公克以上。

前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」

㈡、本案情形經查：被告持有之毒品屬於少量，已如前述，揆諸前開規定，自無刑之加重問題。

四、自首減刑

㈠、法律規定刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

㈡、本案情形經查：被告在其第一件及第三件犯行為有偵查權之警察得悉其犯罪之前，即主動坦承上開施用第二級毒品之犯行，表明願受裁判之旨等情，警詢筆錄記之甚明，屬於自首無訛，本院自應就該二次之部分減輕其刑。

㈢、立法缺失自首為減刑之原因，乃我國法制之特色。

唐、宋、明、清律皆有規定，其為減刑之事由固無不妥；

惟修正前刑法第62條前段規定自首為「必減」其刑，剝奪法官之個案裁量權，確有商榷之餘地。

蓋自首之動機不一，或真出於悔悟，或為情勢所迫，甚或利用必減規定而犯罪再自首，以邀寬典。

若自首乃「得減」其刑，法官尚有裁量空間，僅須減其所應減；

惟法律規定必減，對不得已之自首及利用自首而犯罪者，則必減其刑之規定，如同立法放棄國家刑罰權，反而有鼓勵犯罪之譏。

尤有進者，在司法實務上，常見被告為司機而駕車撞傷人時，不先將傷者送醫，反而為享受自首之利益，趕往警察機關自首，坐令傷者因延誤送醫甚或死亡，如此，又豈是自首立法之本意。

再如本案，被告發生車禍而致被害人當場死亡，當時已無逃逸之可能，只因當場向警坦承肇事，在司法實務之寬鬆標準下，即可享受自首減刑之寬典，其不合理已無庸贅言。

申言之，自首原因不一，並非單一原因，客觀上未至非減不可，不足以成為立法剝奪法官裁量權之正當事由；

其立法剝奪法官之個案裁量權，即屬超過必要之程度，而違背權力分立原則。

何況，亞洲各國受我國法制影響，固有自首規定，惟日本刑法第42條第1項、韓國刑法第52條第1項之自首，均係得減其刑，並非必減其刑，亦可見我國立法自首必減之規定，確實超過必要之程度。

94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法第62條，已將必減改為得減，其故在此。

五、數罪併罰被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。

其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。

因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。

㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；

宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；

宣告多數無期徒刑者，執行其一；

宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

此種情形，乃性質上無法併為執行之故。

然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；

否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；

若實際無法執行，也是無可奈何；

惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？

㈡、就有期徒刑而言，１、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。

此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

２、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。

所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。

為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。

茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；

在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。

惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。

因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。

以往，司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

在95年7 月1 日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此時會減少很多。

其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相差不大。

㈢、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。

在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。

然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。

觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。

然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

六、行為評價

㈠、刑事實務在連續犯修正前之見解１、95年7月1日刑法連續犯刪除前，無論連續施用第一級毒品，或連續施用第二級毒品，只須時間緊接，實務上向認被告係基於概括之犯意，連續數行為而觸犯同一構成要件之罪名，為連續犯。

惟若是連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品，實務上則認係分別起意，其構成要件有異，應予分論併罰云云。

２、然則，在此時期，本院同意無論連續施用第一級毒品，或連續施用第二級毒品，只須時間緊接，實務上向認被告係基於概括之犯意，連續數行為而觸犯同一構成要件之罪名，為連續犯。

惟若是連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品，本院則與實務見解不同，認為依行為刑法之觀點，被告仍係基於概括之犯意，僅須依施用第一級毒品之連續犯論處，不必另論連續施用第二級毒品罪，更不應分論併罰。

其理由如下：

⑴、第一級毒品、第二級毒品俱為毒品，本條例第二條之規定，係依精神藥物之成癮性、濫用性及社會危害性之高低，而將毒品分為三級，而以刑罰規範第一級毒品及第二級毒品，在該條例第十條分項規定而異其刑罰。

然則，觀其第十條兩項所規範之構成要件行為俱為施用，其構成要件客體俱為毒品；

在單獨施用第一級毒品或單獨施用第二級毒品之際，依其第一項或第二項分別處罰，固無疑義；

惟在行為人「同時」施用不同級毒品之際，為一行為而觸犯數罪名，依想像競合犯之規定，應僅論以施用第一級毒品罪，不必再論施用第二級毒品罪，此在實務上並無不同見解；

同理，在行為人「先後」施用不同級毒品之際，其先後數構成要件「行為」均為施用，亦應僅論以連續施用第一級毒品罪，不必另論施用第二級毒品罪。

否則，若依實務之見解，在行為人連續施用第一級毒品又連續施用第二級毒品多次之際，認為成立施用一級毒品之連續犯加上施用二級毒品之連續犯，而予數罪併罰；

若有其中一次係一、二級毒品同時施用，又認係想像競合犯，而從一重處斷之結果，僅依施用一級毒品之連續犯論處，施用第二級之連續犯因而憑空消失，在法理上顯然矛盾。

⑵、前開觀點，在加重竊盜罪與普通竊盜罪皆然。在行為人先後觸犯加重竊盜罪及普通竊盜罪之際，其構成要件「行為」相同，應僅論以連續加重竊盜罪，不必另論普通竊盜罪，不因其法條規定於不同條而有不同。

在放火燒燬現供人使用之建築物罪與放火燒燬現非供人使用之建築物罪亦同。

若行為人前一行為觸犯前罪，後一行為觸犯後罪，亦僅論以前罪之連續犯，並未更論以後罪，尤未論以數罪併罰，亦不因其法條規定於不同條而有不同。

此在實務上既無不同見解，則本件規定於同條而不同項之施用毒品情形，又有何必須數罪併罰之法理可言？

⑶、論者或謂刑法第56條係規定「連續數行為而觸犯同一之罪名」者，以一罪論；

所謂「同一之罪名」，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，認係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯「構成犯罪要件相同之罪名」而言。

施用第一級毒品及第二級毒品既已分項規定，應非構成要件相同之罪名云云；

然則，由於大法官所謂「構成犯罪要件相同之罪名」仍欠明確，是故刑法修正草案將之改為「同一基本構成犯罪事實」；

惟本院認為依行為刑法之觀點，為更明確起見，所謂同一之罪名，應係指「犯罪構成要件『行為』相同之罪名」而言。

如其構成要件行為相同，則其行為客體只須具有同質性即可，不必完全相同；

否則，嚴格限縮同一之罪名結果，僅因行為客體之毒品分為第一級與第二級，而棄其「構成要件行為相同」於不顧，認為不得成立連續犯，反而要數罪併罰，顯與連續犯之基本原理有違？準此以推，是否加重竊盜與普通竊盜亦不得成立連續犯？放火燒燬現供人使用之建築物罪與放火燒燬現非供人使用之建築物罪，亦不得成立連續犯？惟如此一來，又與實務之見解有違，可見司法實務見解之前後矛盾。

⑷、再者，連續犯在論罪上，依其構成要件行為之立體吸收關係，係數行為之數罪而以一罪論；

在量刑上，則係數行為之數刑而以一刑論，不過其刑罰範圍得加重至二分之一而已。

申言之，連續犯屬於一罪一刑原則之例外。

若構成要件行為同屬施用行為而未論以連續犯，僅因行為客體之毒品不同級，而論以數罪併罰之，乃數同一構成要件行為而以數罪論，數同一構成要件行為而以數刑論，違背連續犯本質之立體吸收關係，將連續犯之數行為而論以數罪並處以數刑。

如此一來，又與連續犯在立法上被設計為以一罪論並以一刑論之基本原理，顯然背道而馳。

⑸、尤有進者，若被告係連續施用第一級毒品海洛因多次、連續施用第二級毒品安非他命、大麻多次，在實務上，檢察官亦均認為被告係犯連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪，而謂「二罪之間，行為互殊，犯意各別，請分論併罰」云云，並未稱連續施用第二級毒品安非他命多次與施連續用第二級毒品大麻次，亦應分論併罰，可見檢察官係採實務之見解，在多種同級毒品之間，認為成立連續犯，在不同級毒品之間，則認為不成立連續犯。

然則，毒品危害防制條例所規範之毒品種類甚多，各級毒品皆然，並非每級毒品僅有一種，此乃眾所周知。

設被告施用數種一級毒品，並施用數種二級毒品，實務上皆認成立施用一級毒品罪之連續犯及施用二級毒品罪之連續犯，予以分論併罰。

如此，就「有毒則吸」之被告而言，何以施用數種同級毒品則為連續犯而論以一罪，何以施用二種不同級毒品則為數罪而須併罰，誠屬難以想像；

就適用法律之法官而言，此一疑問亦難在行為刑法之觀點上，尋得合理化說明之法理。

⑹、因此，本院前此皆認施用第一級毒品與施用第二級毒品，其構成要件行為均為施用，其行為客體均為毒品，雖有級數之異，然具有同質性，應成立連續犯，僅論以連續施用第一級毒品罪並加重其刑即可，殊不因法條不同而排斥連續犯之適用。

㈡、刑事實務在連續犯修正後之見解95年7 月1 日刑法連續犯刪除後，已無法依連續犯之規定論施用處，惟各法院之見解不一，大別有二：或主張一行為一罪，一罪一刑，而數罪併罰，再定其應執行之刑；

或主張以集合犯之概念，僅論以一罪，而科以一刑，本院採取後者之見解：１、數罪併罰依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，採1 罪1 罰，始符合立法本旨。

被告前後多次施用第一級毒品之行為，係截然可分而具獨立性，並無「於同時同地或密切接近時地實施」，及「各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開」之可言，實難以接續犯論擬。

申言之，行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；

是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，自然不合接續犯之構成要件。

其次，所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；

故是否構成集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

稽之行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；

且觀諸毒品危害防治條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。

２、集合犯在刑法刪除連續犯之規定後，本院改變施用毒品為連續行為之見解，而改採接續行為之見解，認為施用毒品之本質即是容易反覆為之，亦即改變連續犯之見解而為集合犯之見解，是以無論施用幾次，皆成立一罪，惟在施用不同級毒品，由於毒品危害防制條例第十條在立法時分為第一項及第二項而為不同罪名及刑度之規定，本院只得認定其為二罪，而予以分論併罰。

申言之，被告前後多次施用第一級毒品安非他命類之犯行，均時間密接，且依社會通念，足可認為係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之行為，乃學理上所稱之「集合犯」，應僅成立一罪，蓋刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

茲毒品因有高度之成癮性及濫用性；

即一方面因「耐藥性」之影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成主觀之相同效果；

他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，終至不能根絕。

職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；

惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶於短時間內再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰。

據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵；

準此，「持續多次施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「持續多次施用」乃數行為，並對之為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖，並與憲法所揭櫫之比例原則有違。

基此，於刑法評價上，「持續多次施用」毒品應僅成立「集合犯」之實質一罪，而不生95年7 月1 日修正施行前之刑法第56條連續犯之問題。

對此，實務上雖在95年7 月1 日刑法修正施行前，皆採連續犯之見解；

惟在95年7 月1 日連續犯經刪除後，若認被告之施用行為係可獨立成罪之連續數行為，已經無法依連續犯之規定而「以一罪論」，必須一罪一刑，如此顯然違背罪刑相當原則。

因此，本院從此改採集合犯之見解，一則可以免去一罪一刑之苛刻適用，一則可以符合施用毒品行為屬於集合犯之本質。

其次，本院既認本案所涉之「持續多次施用」毒品行為，乃「集合犯」之實質一罪，而與連續犯之規定渺不相涉，自不因刑法新制之修正施行即舊刑法第56條規定業經刪除，而衍生相關新舊法律比較適用之問題。

㈢、最高法院決議後實務之見解刑法於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，修正後之刑法刪除連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸應賦予複數法律效果之原貌，故刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，始符立法本旨等情，既經最高法院於96年間決議在案（最高法院96年度第9 次刑事庭會議決議可資參照），實質上具有拘束之效力，本院原則上予以尊重，從此改依數罪併罰而為處理。

至於一罪一罰所造成量刑之不合理，自然可在定執行刑時予以刪減，以資調和。

七、沒收修正

㈠、適用新法被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施。

其中之第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」

因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡、後法優於前法因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。

至於沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

㈢、毒品條例配合修正為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於該刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行。

１、原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。

２、原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；

至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

㈣、擴大沒收範圍再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定（第1項）。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。

犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」

除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

㈤、沒收比例原則另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之2 乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；

第38條之追徵，亦同（第1項）。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2項）。」

㈥、併合執行本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、施用毒品罪

㈠、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；

如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。

其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。

惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據。

然則，在施用毒品之行為，如前所述，係自我傷害之行為，並未侵害他人之任何法益，並無任何犯罪化之正當化理由。

其犯罪化之立法，代替保安處分，顯然為誤會甚深之刑事立法思潮。

㈡、刑之審查雖施用第一級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪之法定刑為3 年以下有期徒刑，不過一定期間之自由刑剝奪，然則，其犯罪化之立法既屬誤會，其自由刑之剝奪自無正當性可言。

被告之入監而剝奪自由，等於以監獄代替戒治，以刑罰代替保安處分，違背人性尊嚴原則，並非合憲之立法。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量１、裁量要素按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。

二、犯罪時所受之刺激。

三、犯罪之手段。

四、犯罪行為人之生活狀況。

五、犯罪行為人之品行。

六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。

八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度。」

為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；

例如搶奪罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會等情；

３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準等情；

例如：施用毒品之行為乃自我傷害，並未侵害他人法益，並無被害人，既不生和解問題，亦無犯罪化而施以刑罰之必要，更無再社會化困難之問題等情；

４、復特別考量被告之前科，頗多施用毒品，屬於自我傷害案件，其素行尚非不良，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；

何況，被告始終坦承施用毒品之犯行，且施用第二級毒品部分屬於自首，其犯罪後態度尚佳等情；

５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5 年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就竊盜而言，5 年以下有期徒刑之中度量刑為2年6月。

就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7 年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。

然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來5 年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。

申言之，就5年以下有期徒刑而言，5至4年為「高高度刑」，4至3 年為「高度刑」，3年至2年為「中度刑」，2年至1年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」。

就3年以下有期徒刑而言，3至2年半為「高高度刑」，2年半至2年為「高中度刑」，2年至1年半為「中高度刑」，1年半至1年為「中低度刑」，1年至6月為「低高度刑」；

6月以下為「低低度刑」。

２、裁量結果本院綜合上情，認為本案就行為人之罪責而言，第二件適合量處有期徒刑3 月；

第一件及第三件適用自首而減輕其刑之後，適合量處有期徒刑2月，亦即採行幾乎最低度之量刑，已經足以使其罪刑相當，並使其量刑趨近合理化，爰分別宣告之，並諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑，以期待被告之從此遠離毒品。

㈡、易科罰金１、法律規定經查：刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同月25日施行。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。

參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；

惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀決定之。

依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。

２、本案情形經查：被告行為時，法律已經修正，應適用新法。

被告所犯之數罪之宣告刑，均得易科罰金，本院自應定其執行刑。

㈢、沒收裁量１、沒收銷燬第三次查獲之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共3.5248公克），均係查獲之毒品，亦為被告所持有之違禁物，檢察官又已聲請沒收，爰一併宣告沒收銷燬之。

２、沒收毒品上之包裝紙各1張（亦即一共4張），均係供犯罪所用，且為被告所有，已據其供明，應予宣告沒收。

３、追徵上開物品業已扣案，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收而應追徵其價額之問題，併予指明。

陸、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第23條第2項、刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，經檢察官馬中人到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 劉 珍 珍
附錄：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。