臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,107,聲,1033,20181228,1

臺灣基隆地方法院刑事裁定 107年度聲字第1033號
聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
受 刑 人 林建德



上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑（台灣基隆地方檢察署107年度執聲字第701號），本院裁定如下：

主 文

林建德所處如附表所示之刑，應執行拘役壹佰日；

如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨聲請意旨略以：受刑人林建德如因犯詐欺等案件，先後判決如附表所示之刑確定，應依刑法第53條及第51條第6款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。

二、法律規定經查：刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、宣告多數死刑者，執行其一。

二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。

但罰金及從刑不在此限。

三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。

四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

但罰金及從刑不在此限。

五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。

六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。

但不得逾120 日。

七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。

八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。

九、宣告多數沒收者，併執行之。

十、依第5款至第9款所定之刑，併執行之。

但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」

第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」

再者，刑事訴訟法第477條規定：「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。

前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」

三、本案情形

㈠、內部界限１、理論說明按「定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益」（最高法院84年度台非字第452號判決意旨參照）；

次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，反而在法律上有其外部界限及內部界限。

前者，法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；

後者，法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院88年度台抗字第278號裁定、80年台非字第473號及91年度臺非字第32號判例意旨參照），則數罪併罰已定應執行刑所獲得減少刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受刑人之利益。

２、本案情形經查：本案第1件至第4件之原本執行刑，定為拘役70日；

準此，加上第5件之拘役40日，而重新定其執行刑時，即不可超過拘役110日，否則即屬損及受刑人之期待利益。

次查：受刑人因違反毒品危害防制條例案件案件，經法院各判處有期徒刑如附表所示，均經確定在案，且為得易科罰金之罪。

茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核各該判決書後，認為本件聲請為正當，應予准許，爰定其應執行之刑如主文，並諭知易科罰金之折算標準。

四、定刑法理法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。

因此，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。

㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；

宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；

宣告多數無期徒刑者，執行其一；

宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁。

在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。

然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；

否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？

㈡、就有期徒刑而言１、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。

此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

２、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。

所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。

為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。

茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑10年，強盜罪經宣告有期徒刑5 年；

在理論上，10年使其殺人行為罪刑相當，5 年使其強盜行為罪相當。

惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。

因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。

惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

㈢、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。

在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。

然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。

觀之94年2月2日修正公佈而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。

然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

五、據上論斷依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按對造人數附具繕本。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 劉 珍 珍
附表：
┌─────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│ 編    號 │        1         │        2         │        3         │        4         │        5         │
├─────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 罪    名 │詐欺              │詐欺              │詐欺              │詐欺              │竊盜              │
├─────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 宣 告 刑 │拘役20日          │拘役30日          │拘役30日          │拘役25日          │拘役40日          │
├─────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 犯罪日期 │0000000           │同左              │0000000           │同左              │0000000           │
├─────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 偵查機關 │基隆地檢106年度調 │同左              │同左              │同左              │基隆地檢106年度偵 │
│ 年度案號 │偵字第275號       │                  │                  │                  │字第5235號        │
├──┬──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│    │法院│臺灣基隆地方法院  │同左              │同左              │同左              │同左              │
│ 最 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 後 │案號│107年度基簡字第515│同左              │同左              │同左              │107年度基簡字第   │
│    │    │號                │                  │                  │                  │1047號            │
│ 事 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 實 │判決│0000000           │同左              │同左              │同左              │0000000           │
│ 審 │日期│                  │                  │                  │                  │                  │
├──┼──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│    │法院│同上              │同上              │同上              │同上              │同上              │
│ 確 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 定 │案號│同上              │同上              │同上              │同上              │同上              │
│ 判 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 決 │確定│0000000           │同左              │同左              │同左              │0000000           │
│    │日期│                  │                  │                  │                  │                  │
├──┴──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│          │基隆地檢107年度執 │同左              │同左              │同左              │基隆地檢107 年度執│
│ 備    註 │字第2515號        │                  │                  │                  │字第2877號        │
│          ├─────────┴─────────┴─────────┴─────────┴─────────┤
│          │編號1至4曾經臺灣基隆地方法院在同一判決中定其執行刑為拘役70日                                      │
└─────┴─────────────────────────────────────────────────┘