臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,108,訴,12,20190329,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第12號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 楊家興


選任辯護人 黃彥儒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5807號），本院判決如下：

主 文

楊家興幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之行動電話壹支沒收；

又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之行動電話壹支沒收。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、楊家興明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於幫助許昊哲施用第二級毒品大麻之犯意，分別為下列行為：㈠於民國107 年4月7日15時45分許，經許昊哲以手機通訊軟體LINE傳送訊息，委請楊家興代為購買新臺幣（下同）5000元之大麻以供其施用，楊家興應允後，即先代許昊哲墊付5000元，以向毒品上游陳揚智購得4公克之大麻，再於翌（8）日23時31分，前往許昊哲斯時位於基隆市仁愛區愛五路之租屋處，將所代購之前揭大麻交付許昊哲，而幫助許昊哲於其後某日施用大麻，許昊哲因缺錢故賒欠楊家興代墊款。

㈡於107年5月11日14時47分，經許昊哲以手機通訊軟體LINE傳送訊息，委請楊家興代為購買6000元之大麻以供其施用，楊家興應允後，即於107年5月14日晚間，先代許昊哲墊付6000元，以向毒品上游陳揚智購得4 公克之大麻，嗣由許昊哲於107年5月15日15時30分許，前往楊家興位於臺北市○○區○○○路○段00號之工作場所附近，向楊家興拿取前揭代購之大麻，惟因缺錢故再次賒欠代墊款，楊家興即以此方式幫助許昊哲於其後某日施用大麻。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人、被告楊家興及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人許昊哲於本院審理時證述之情節相符，此外復有被告與許昊哲之手機通訊軟體LINE對話紀錄附卷可稽（偵查卷第17至20、23至30頁，本院卷第95至97頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠被告明知許昊哲欲施用大麻，仍幫助許昊哲取得以供施用，核被告所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，各為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡公訴意旨雖認被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟查，⒈按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決參照）；

受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院106年度台上字第464號判決參照）。

⒉公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人許昊哲之證述，及被告與許昊哲之LINE對話紀錄，為其依據。

惟查，證人許昊哲於本院審理時證稱：（你是在跟誰對話？內容在講什麼？）我跟楊家興講說請他幫我拿5000元的大麻。

（楊家興到底是自己賣，還是幫你跟朋友拿？）我拜託楊家興幫我拿，楊家興得籌好一定的重量跟價格才去跟他的朋友拿。

（提示107年5月11日起之LINE對話紀錄，這是在講什麼？）也是一樣請楊家興幫我拿大麻。

（楊家興每次要幫你拿大麻的時候，會不會跟你說他要問一下他朋友？）會，他會問說他朋友那邊有沒有。

（問完之後才告訴你說多少錢？）對，還要等多久之類的。

（你到底是請楊家興幫你拿大麻，還是直接跟楊家興買大麻？）我是請他幫我拿大麻等語（本院卷第73、75、78至80、86頁），核與被告辯稱其係幫許昊哲向上游購買大麻，不是販賣大麻等語相符。

⒊又卷附被告與許昊哲之手機通訊軟體LINE對話紀錄，有關其等第一次大麻授受之對話為：107 年4月7日15時45分「許：幫拿五千飯」，15時47分「楊：明晚來找你」、16時2 分「楊：先幫你拿5000」，17時11分「楊：明天要給我多少？」、「許：價值一萬」、「楊：幾g」、「許：6？」，17時12分「楊：好的、謝了」，17時36分「楊：如果今晚來找你拿方便嗎？」、17時38分「楊：你方便的話我再來」、「許：（YES 貼圖）、（OK貼圖）」，22時42分「楊：現在過來，方便嗎？」，23時18分「楊：門口」，107 年4月8日20時13分「許：ㄟ，說好的呢」，21時32分「楊：等等來啊」，21時33「許：OK貼圖」，22時52分「楊：路上」，22時55分「楊：準備好錢」、「許：欠可ㄇ、愛你喔」，22時56分「許：昨天就一次還清沒錢啦，我昨天不是說預計欠五張」，23時31分「楊：開門」（偵查卷第17至20頁）；

有關其等第二次大麻授受之對話為：107年5月11日14時47分「許：老公幫我拿飯」，14時49分「楊：多少」，14時52分「許：56千附近」，14時57分「楊：先訂6000」、「許：（OK貼圖）」，14時57分「楊：以後能拿10000嗎？」，19時6分「許：老公和時（按：應為『何時』」之誤）處理好」、「楊：最快要明天下午拿」，107年5月12日11時31分「許：所以你今天會去處理範ㄇ」，11時52分「楊：（YES 貼圖）」、「楊：等朋友通知我就去拿」、「許：感謝您，再麻煩您了，不好意思」，107年5月13日22時56分「許：人呢」，107年5月14日0 時55分「楊：朋友說明天拿」、「歹勢」，11時51分「楊：今晚拿，先匯款給我，台新：812，帳號：00000000000000 」、「許：幫我先」，11時52分「楊：多少」、「許：6000」、「楊：你會給我現金？」，11時53分「許：有差嗎？」、「楊：那你給我什麼」，11時54分「楊：親兄弟也要明算帳的餒」，11時59分「楊：快點」、「許：＄＄＄＄」，11時59分「楊：我要回覆朋友了」，12時0 分「楊：確定給我現金？」，12時1分「楊：還是別的？」，12時2分「許：給你＄＄」，23時18分「許：怎樣」，23時19分「楊：我剛已經去拿了，但我還在加班」，23時46分「許：幾點來」、「楊：等我忙完啊......」，107年5月15日1 時18分「許：？」，1時25分「楊：我還在弄」，1時26分「楊：明天幫你送？今天真的忙」，2時2分「許：今晚啦」，11時12分「楊：我傍晚送過來」，13時34分「許：飯呢，我要拿飯渣」、「楊：在我這，昨天拿了6000的飯」，13時36分「楊：還是你來松山機場找我，飯在我身上」，13時45分「楊：晚上五點前我在松山機場附近工作」，13時45分「許：知道啦，我要去的話要去哪找你」，13時46分「楊：105 台灣台北市○○區○○○路○段00號，要來前打電話」、「許：OK」，14時45分「許：5 分到」，15時15分「許：我不敢近去（按：應為『進去』之誤」，15時55分「楊：剛沒給我飯的錢！」（偵查卷第23至30頁，本院卷第95至97頁）。

亦顯示本案2次大麻授受均係許昊哲主動央請被告幫忙購買大麻，而非被告主動向許昊哲兜售大麻，且被告之回覆均係表示會幫忙向他人購買大麻，而未立於出售人地位就大麻之價格、數量與許昊哲進行磋商。

⒋至證人許昊哲雖於107年8月21日警詢證稱：我於107 年4月7日23時30分許，在我當時位於基隆的租屋處，用價值1 萬元的安非他命，與被告交換價值5000元的大麻，又於107年5月15日18時許，在我當時位於基隆的租屋處，用6000元向被告購買4公克的大麻（偵查卷第14頁）；

於107年10月26日偵訊證稱：107年4月7日23時30分，被告有來我租屋處，我拿1萬元的安非他命給他，跟他拿4 公克的大麻，另於107年5月15日晚上，在我租屋處，我拿安非他命跟被告換6000元的大麻（偵查卷第57至59頁）。

然其關於107年5月15日之大麻授受，究竟係以現金購買或以安非他命交換，前後證述不一，已難遽信。

又其雖證稱107 年4月7日係以安非他命和被告交換大麻，然觀諸其等上開對話紀錄，顯示被告於107 年4月7日16時2 分回覆許昊哲「先幫你拿5000（按：被告、許昊哲均稱是指大麻）」後，係相隔超過1 小時，始於同日17時11分詢問許昊哲「明天要給我多少（按：被告、許昊哲均稱是指安非他命）？」，且於同日17時36分詢問許昊哲「如果今晚來找你拿方便嗎」，經許昊哲以貼圖表示YES 、OK後，被告又於同日22時42分詢問「現在過來，方便嗎？」，並於同日23時18分傳訊稱「門口」，而翌（8 ）日20時13分起，許昊哲又再詢問被告「說好的呢」，經被告回覆「等等來啊」，並請許昊哲「準備好錢」，許昊哲則回問「欠可ㄇ」、「我昨天不是說預計欠五張」，而核與許昊哲於107 年4月7日請被告幫拿大麻之金額5000元相合，嗣被告即於107 年4月8日23時31分傳訊稱「開門」，可見被告自107 年4月7日17時11分起，係與許昊哲聯絡向許昊哲購買安非他命之事宜，與同日稍早前許昊哲託請被告幫拿5000元大麻，係屬兩事，且被告於107 年4月7日23時18分到達許昊哲住處門口，係為向許昊哲購買安非他命，於107 年4月8日23時31分到達許昊哲住處門口，始係將幫忙購買之大麻持往交付許昊哲。

而上開過程，亦經證人許昊哲於本院審理時逐筆仔細閱覽其與被告之LINE對話紀錄後證述屬實（本院卷第113至114頁），足認證人許昊哲於本院審理時之證述方屬詳確、真實而可採。

是有關被告與許昊哲本案第一次大麻授受之時間，自應更正為107 年4月8日23時31分。

⒌綜上事證，堪認被告主觀上僅係單純意在便利、助益許昊哲施用大麻，基於與施用毒品者即許昊哲間之意思聯絡，為許昊哲代購大麻後，各交付委託人許昊哲，以便利、助益委託人許昊哲施用大麻，揆諸前揭說明，被告所為應係幫助施用大麻，而非販賣大麻。

公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未當。

惟販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決參照），爰依法變更起訴法條。

㈢被告上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告僅係幫助他人犯罪，爰均依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈤查被告於警詢已供稱係向暱稱J 之男子幫許昊哲購買大麻（偵查卷第9 頁），又被告因另涉犯持有毒品案為警查獲，並遭查扣行動電話1 支，其內雖有疑似被告向他人購買大麻之對話，警方並透過查證金流釐清一名對象叫陳揚智，然因對話內容並非直接，亦不夠具體，故若非被告明確指認係幫許昊哲向陳揚智購買大麻，並交代與陳揚智交易大麻之時間、地點等過程與細節，警方將因證據力薄弱而無法移送陳揚智涉嫌販賣大麻等情，業據證人即承辦警員黃元甫於本院審理時證述綦詳（本院卷第129至132頁），並有陳揚智涉嫌於107 年4月8日18時26分、107年5月14日21時21分各販賣大麻予被告之臺北市政府警察局松山分局刑事案件報告書在卷可查，足認警方確係因被告之供述而「查獲」毒品上游陳揚智，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，對被告上開2次犯行均減輕其刑，且依刑法第71條第2項之規定，先依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減之。

㈥爰審酌被告明知毒品對人體之危害甚深，竟仍基於幫助許昊哲施用大麻之各別犯意，分別為本案2 次幫助許昊哲施用大麻犯行，助長毒品流竄及他人施用毒品之惡習，應予非難；

惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其各次代為購買之大麻價量，暨其自述教育程度空軍軍官學校航空太空工程學系畢業、家境小康（偵查卷第7 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，以資懲儆。

㈦被告2次用以與許昊哲聯繫代購大麻之行動電話1支，係被告所有，並扣於被告所涉犯現繫屬於臺灣臺北地方法院之持有及施用毒品案件，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定，在被告2 次犯行之主文項下均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官何治蕙到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 陳柏宏
附錄法條：
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。