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臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度原訴字第9號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 江文義
選任辯護人 郭淳頤律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第217號），本院判決如下：
主 文
江文義共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之物，沒收之。
事 實
一、江文義明知有殺傷力之改造手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，屬違禁物，非經許可不得持有，前於民國106年7月20日晚間7 時20分許因持有改造手槍及子彈為警查獲【此部分所涉非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，另經本院以106 年度原訴字第23號判決判處有期徒刑3年6月確定在案】，竟另行起意，自前述案件查獲後之不詳時間，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，在不詳地點，以不詳方式，取得附表編號一、二所示之改造手槍1把及子彈2 顆而持有之。
於106年11月29日某時，江文義與二名真實年籍不詳之男性友人（下稱甲男、乙男）及張天豪一同在江文義之八斗子友人住處，江文義將前揭槍枝取出供張天豪觀看後，再將前揭槍枝放入黑色包包內，於翌日（30日）凌晨0 時15分許，張天豪因手機沒電，陸續使用江文義的手機，和張天豪之女友祈湘雲聯絡訊息，嗣後張天豪先行返回斯時位於基隆市○○區○○街000號4樓住處（現已搬離），稍後約凌晨2、3時許，江文義和甲男及乙男，再一同前往張天豪上址住處，甲男（無證據係未滿18歲之少年）遂與江文義基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，由甲男將裝有附表所示槍彈及撞針等物之黑色包包攜帶前往張天豪住處，待江文義一行人進入張天豪住處後，甲男旋即將裝有附表所示槍彈及撞針等物之黑色包包放置在屋內近門口處，斯時祁湘雲及張天豪之友人陳彥廷亦同在張天豪住處內，江文義和甲男及乙男約待了一小時左右即離開，惟離去時並未將裝有附表所示槍彈及撞針等物之黑色包包一併帶走。
嗣於當日（30日）下午2 時30分許，為警持本院核發之搜索票，前往張天豪上址住處執行搜索，當場在屋內查獲前開之黑色包包（內裝附表所示之物），復經張天豪指認包包內之前揭槍彈來源係江文義，始悉上情。
二、案經本院法官依職權告發臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力）
一、本案據以認定被告江文義犯罪之供述證據（未引用警詢及偵查中之供述），檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定訊據被告固坦承認識張天豪，曾經至張天豪位於中平街住處之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：警方於106年11月30日下午2時30分許至張天豪住處搜索前，伊並沒有帶人去張天豪住處，警方搜索查扣之手槍及子彈不是伊持有的云云。
被告之選任辯護人則為被告辯護稱：證人張天豪是附和證人祈湘雲、證人陳彥廷之指認，其證詞並不合理，於調查時供稱有監視器畫面可供查證，然迄今卻未提供以實其說，可認證人張天豪所述不足採信；
證人陳彥廷前稱知道被告包包打開後有槍在那裡，也表示包包是被告沒帶走，隨後卻於法庭上證稱「不知道東西是誰的」，其前後供詞矛盾不一，可信性極低；
證人祈湘雲表示不知道查扣的包包是誰的，無從作為不利被告之認定；
又扣案槍彈均無驗出被告之生物跡證、指紋，可認扣案槍彈並非被告持有等語。
惟查：㈠警方於106年11月30日下午2時30分許，持本院核發之搜索票，前往張天豪上址住處執行搜索，當場查獲黑色包包內裝有附表編號一、二所示具殺傷力之槍枝1支及子彈2顆及附表編號三所示之撞針等物品，張天豪所涉非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經本院以107年度訴字第334號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，上訴後，經臺灣高等法院以108年度上訴字第358號撤銷，改判有期徒刑3年1月，併科罰金8萬元，再上訴後，經最高法院以108年度台上字第2677號判決駁回上訴，業於108年9月18日確定【下稱「前案」】，此據本院依職權調相關卷宗核閱無誤，並有張天豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，復有前案卷附之證人（即前案被告）張天豪於本院之供述、證人祈湘雲及陳彥廷於本院審理時之證述、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物之照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書及函文《鑑定結果及資料參見附表所載》在卷可稽，且有附表編號一、二所示之具殺傷力之槍枝及子彈扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡警方於106年11月30日下午2時30分許，至張天豪上址住處搜索之前，張天豪與被告一同在外乙節，此據證人張天豪於本院審理時證述明確（見本院卷一第439至444頁），並且提供臉書對話紀錄佐證（見本院卷二第18至32頁）。
稽之證人祈湘雲於本院審理時證述：106年11月30日凌晨0時15分許，因為張天豪手機沒有電，當時張天豪和被告在一起，所以張天豪拿被告的手機，使用被告的Messenger 和伊對話，當天張天豪被警察帶走後，伊和被告亦有用Messenger 的帳號傳訊息及通話，被告的Messenger 帳號名稱為「Beer Jiang」等語明確（見本院卷二第58至63頁），復有被告的Messenger帳號與證人祈湘雲的Messenger 帳號間對話訊息內容擷圖照片在卷可考（見本院卷二第89至125頁）。
而Messenger名稱「Beer Jiang」確係被告之帳號乙節，此為被告所肯認（見本院卷二第63頁），亦有帳號名稱為「Beer Jiang」之網路資料及照片附卷可憑（見本院卷二第127至131頁），是證人張天豪此部分證述，核屬有據，當可採信。
㈢被告雖辯稱106年11月30日下午2時30分許警方搜索前，伊並沒有帶人去張天豪住處云云，然被告於106 年11月30日警方搜索當天之凌晨2、3時許，確實帶人前往張天豪上址住處等情，此據證人張天豪、祈湘雲、陳彥廷據於本院審理時均證述一致（見後述），衡之被告與證人張天豪、祈湘雲、陳彥廷間並無仇恨糾紛，此為被告所是認（見「前案」107年8月22日審判筆錄第24頁、第26頁），而證人張天豪、祈湘雲、陳彥廷於本院審理時均具結後始為前開證詞，以刑法偽證罪責擔保其證言內容之真實性，衡情證人張天豪、祈湘雲、陳彥廷應無設詞誣陷被告之動機及必要，是被告空口否認警察當天搜索前，伊並沒有帶人去張天豪住處云云，顯不足採。
㈣被告固辯稱警方在張天豪住處搜索查扣附表所示之手槍及子彈，並非其所持有云云，惟查：⒈證人張天豪於本院審理時證述：警方到伊住處搜索前一天，伊和被告與甲男、乙男同在被告之八斗子友人住處，被告將槍枝取出供伊觀看後，將前揭槍枝放入黑色包包內，嗣後伊先行返回中平街住處，稍後被告帶甲男、乙男到伊的住處，由甲男攜帶前開裝有槍支之黑色包包進入屋內後放置在門口處，當時祁湘雲、陳彥廷也在伊的住處，警察在伊住處扣得黑色包包內之槍彈是被告的等語綦詳（見本院卷一第438 至446頁、第465至467頁、第473至475頁）。
⒉證人祈湘雲於「前案」審理時證述：警方於106 年11月30日到張天豪住處搜索時，伊當時在場，警方在住處門口靠近鞋櫃附近查扣一個包包，包包內有槍枝、子彈，是搜索當天的半夜，被告請他的弟弟（小弟）把包包背上來的，警察搜索時才發現包包沒有帶走，那個包包是被告的，因為之前伊和被告在外面會合，親耳聽到被告跟弟弟（小弟）講，說把這包東西帶到張天豪的住處等語（見107年8月22日審判筆錄第4至8頁）；
繼之，於本院審理時證述：警察搜索前一天，伊和被告曾在外面碰面，事後伊自己先行回張天豪的住處，搜索那天的半夜，被告和被告的弟弟（小弟）有到張天豪住處，伊之前有聽到被告叫他的弟弟（小弟）背一個包包來，後來果然有帶包包到張天豪的住處，當天下雨，有打開包包，因為伊在滑手機，沒有注意看，警察搜索查獲有槍的包包就是被告的弟弟（小弟）背來的包包，張天豪被警察帶走後，張天豪用伊的電話聯絡被告，張天豪和被告商量如何交待，因為張天豪說不是他的，為什麼要他擔等語（見本院卷一第446至465頁、第475至477頁）。
⒊證人陳彥廷於「前案」審理時證述：警察於106 年11月30日下午到張天豪住處搜索時，伊剛好到張天豪住處，伊和警察一同進入屋內，警方在住處門口鞋櫃旁邊查扣一個包包，那個包包，是當天凌晨2時至4時，被告和他的朋友到張天豪住處，由被告的朋友將包包背上來的，被告和他的朋友到張天豪住處時，伊也在張天豪住處，因為當天下大雨，所以進屋後有打開包包，伊看到包包內有槍，伊聽到張天豪說「你來我家帶這東西做什麼」，原本不知道被告和他朋友離開時沒有將包包帶走，是警察當天下午搜索時伊才看到那個包包等語（見107年8月22日審判筆錄第11至21頁）；
復於本院審理時證述：警方搜索前一晚（29日）晚餐後約6、7點，伊到張天豪住處，待到隔日（30日）凌晨4、5點離開，回自己住家洗澡，當天下午再過去時，剛好到門口遇到警察搜索就一起進屋內，被告和他的兩個男性友人，在30日凌晨2、3點左右，有到張天豪住處，其中一個男生手上有拿一個黑色、單肩的斜背色，因為當天下雨，包包被淋濕，有將拉鍊打開，伊看到包包內有槍，被告和他的朋友待不到1 個小時就離開，一直到警察搜索時才發現黑色包包沒有帶走，還放在門口鞋櫃旁邊等語（見本院卷一第428至437頁）。
⒋辯護人雖質疑證人張天豪是附和證人祈湘雲、陳彥廷之證述內容，渠等之證詞不合理，且疑竇叢生非屬常情，惟按證人之證言，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取；
且證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前曾證述之內容。
從而，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；
或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。
故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。
準此，證人祈湘雲證述見聞被告指示小弟攜帶包包、搜索當天半夜被告帶小弟前往張天豪住處，由被告之小弟將黑色包包背到張天豪住處，黑色包包嗣後遭警查獲附表所示之槍枝及撞針等物之證言；
證人陳彥廷則證述：搜索當天凌晨2、3時許，被告帶二名男性友人到張天豪住處，其中一位攜帶黑色包包到場，黑色包包嗣後遭查獲附表所示之槍枝及撞針等物之證言，均與證人張天豪之證述一致，得供為判斷證人張天豪證述憑信性之補強證據，佐證證人張天豪證詞可信度甚高，並非虛構攀誣。
是證人張天豪證述住處為警查扣附表所示之槍枝及子彈係被告持有，由甲男攜帶至伊住處之事實為真，應堪認定。
從而，被告上開所辯應係臨訟卸責之詞，尚難採信。
㈤至於辯護人請求將扣案改造手槍及子彈送交指紋、生物跡證鑑定以證被告清白，經本院將扣案改造手槍及子彈及隨同扣案之如附表編號三所示之物品，一併送請刑事警察局採驗指紋、DNA等生物跡證，鑑定結果未發現指紋、未檢出DNA量及未檢出足資比對之DNA-STR型別，有該局108年8 月15日刑紋字第1080077838號、108 年10月29日刑生字第1080080032號鑑定書各1 份在卷可考（見本院卷一第345至346頁、本院卷二第41頁），故無從為有利於被告之認定，併予說明。
㈥被告雖否認犯行，無從特定本案之犯罪時間，惟被告於106年7月20日晚間7時20分許因持有改造手槍及子彈為警查獲，另經本院以106 年度原訴字第23號判決判處有期徒刑3年6月確定在案，此有該案之判決書在卷可考（見本院卷一第151至156 頁），是被告於前述時間為警查扣改造手槍及子彈時，客觀上受一次評價之事由業已消滅，被告再持有本案附表所示之槍枝及子彈，主觀上應係另行起意之持有行為，是認定被告持有附表所示之槍皮及子彈之時間為前述案件106年7月20日晚間7時20分許查獲後之不詳時間起，迄至106年11月30日下午2時30分許為警搜索查獲時為止。
㈦綜上所述，被告為本件犯行之事實，依前述證據認定如前，被告否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡按無故持有槍、彈罪為繼續犯，為實質上一罪，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，其前後之持有行為，不容予割裂而論為數罪（最高法院81年度台上字第1508號、86年度台上字第7408號、87年度台上字第4019號判決意旨參照）。
是被告未經主管機關許可，自另案（本院106 年度原訴字第23號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）為警於106年7 月20日晚間7時20分許查扣槍枝及子彈後之不詳時間起，迄至106年11月30日下午2時30分許為警查獲時止，其持有本案槍枝及子彈之行為，為繼續犯，應論以一罪。
又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。
若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年度台上字第3400號、82年度台上字第5303號及97年度台上字第231 號判決意旨可資參照）。
本件被告同時持有附表編號一、二所示之具殺傷力槍枝及子彈，係一行為同時觸犯前揭二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢被告與真實姓名年籍不詳之甲男（無證據係未滿18歲之少年），就本案犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
檢察官雖未於起訴書犯罪事實欄載明尚有二名男子即甲男及乙男與被告一同前往張天豪住處，由甲男將裝有附表所示槍彈之黑色包包攜帶前往等情，惟此部分事實，業經本院依前開證據認定屬實，應予補充更正。
至於乙男雖一同前往張天豪上址住處，然尚無事證足認乙男明知甲男所攜帶之黑色包包內有槍彈而與被告及甲男具有犯意聯絡及行為分擔，故乙男部分未論以共同正犯，併此敘明。
㈣被告江文義前因施用毒品案件，經本院以105年度聲字第827號裁定合併應執行有期徒刑3月確定，先於105年9 月12日易科罰金執行完畢；
復因過失傷害案件，經臺灣士林地方法院以105年度原交簡字第1號判決判處有期徒刑3 月確定，再於105年10月3日經臺灣士林地方法院以105 年度聲字第1479號裁定就上開毒品案及過失傷害案裁定合併應執行有期徒刑5月確定，業於105 年11月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項之累犯規定加重本刑，以避免因一律加重最低本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。
本院衡酌被告行為之不法內涵與罪責程度，考量被告雖有前案紀錄，然其構成累犯之罪名與本案罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，於其所犯非法持有槍枝罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，認被告尚無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案犯行前曾有2 次遭警查獲持有具殺傷力之改造槍彈之情事（參見前述被告前案紀錄表），當知法律之禁制，仍重複再犯相同之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯罪，顯然漠視法令之禁制，難認有悔改之意，其未經許可而持有本案槍彈，且隨身攜帶在外，對社會大眾之身體、生命及社會構成潛在風險，嚴重危害社會治安，所為殊不足取，參之其否認犯行之犯後態度，難謂良好，惟念尚無證據被告曾持本案槍彈以作為傷害他人身體或其他犯罪之不法使用，兼衡被告小學肄業之智識程度（見卷附被告個人戶籍資料），暨其之犯罪目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。
㈥扣案附表編號一所示具有殺傷力之改造手槍1 枝，經送鑑定結果，具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。
附表編號二所示之非制式子彈2顆（具殺傷力），已經鑑定試射完罄，射擊後彈藥部分因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈完整結構及功能，並失違禁物之性質，不為沒收之宣告。
至於附表編號三所示之物，被告否認為其所有，非屬違禁物，核與本案並無直接關連，爰不予告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林明志提起公訴，經檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 陳怡安
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 10 日
書記官 楊蕎甄
附表：
┌──┬─────────┬───────────────┬─────────┐
│編號│ 扣案物品 │ 鑑定結果 │備註 │
├──┼─────────┼───────────────┼─────────┤
│ 一 │改造手槍1枝（槍枝 │認係改造手槍，由仿半自動手槍製│扣於張天豪違反槍砲│
│ │管制編號：00000000│造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│彈藥刀械管制條例等│
│ │43號） │，欠缺抓子鉤，且扳機單動功能無│案件（本院107年度 │
│ │ │法作用，惟仍可以複動方式運作擊│訴字第334號） │
│ │ │發適用子彈，認具殺傷力。 │ │
│ │ │【內政部警政署刑事察局107年3月│ │
│ │ │5日刑鑑字第1068023097號鑑定書 │ │
│ │ │（見107年度偵字第1799號影卷第 │ │
│ │ │15頁）】 │ │
├──┼─────────┼───────────────┼─────────┤
│ 二 │子彈2顆 │認係非制式子彈，由金屬彈殼組合│扣於張天豪違反槍砲│
│ │ │直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均│彈藥刀械管制條例等│
│ │ │經試射，均可擊發，認具殺傷力。│案件（本院107年度 │
│ │ │【⒈同上鑑定書、⒉內政部警政署│訴字第334號） │
│ │ │刑事警察局108年10月31日刑鑑字 │ │
│ │ │第0000000000號函（見本院卷二第│ │
│ │ │45頁）】 │ │
├──┼─────────┼───────────────┼─────────┤
│ 三 │①喜得釘火藥1盒 │③「撞針」1支，非屬內政部86年 │扣於張天豪違反槍砲│
│ │②彈簧7個 │11月24日台(86)內警字第0000000 │彈藥刀械管制條例等│
│ │③撞針1支 │號公告之槍砲主要組成零件【內政│案件（本院107年度 │
│ │④底火100個 │部108年7月15日內授警字第108087│訴字第334號） │
│ │⑤彈頭4顆 │2215號函（見本院卷一第241頁） │ │
│ │⑥空彈殼77顆 │】 │ │
└──┴─────────┴───────────────┴─────────┘
附錄本案所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
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