臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,108,簡上,24,20190306,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度簡上字第24號
上 訴 人
即 被 告 忻均耀




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年11月16日107 年度基簡字第1683號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：107 年度毒偵字第1933號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告忻均耀（下稱被告）所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。

除原審判決書事實及理由欄二第3 行至第4 行「在不詳地點，以不詳之方式」之記載應更正為「在基隆市區某公園內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤後吸食煙霧之方式」，並補充被告於本院審理時之自白（見本院卷第59頁、第64頁）為證據外，引用如附件原審判決書所記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：伊承認犯罪，但伊想不起來施用甲基安非他命的確切時間為何，應該是在採尿前回溯5 日內，在基隆市區某公園，以鋁箔紙燒烤方式施用。

因伊現已有悔過之心，請求從輕量刑云云。

三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

另參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成刑法第47條第1項所定累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，固有違憲法罪刑相當原則，惟於上開規定修正前，法院仍得就具體個案，裁量是否加重最低本刑。

本案原審以被告為本件施用第二級毒品犯行事證明確，並審酌被告之教育程度為國中畢業，其於本件犯行以前，曾有持有毒品、施用毒品、詐欺等前案紀錄，且其前因施用毒品案件受觀察、勒戒暨有期徒刑之執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要，兼衡其否認犯行，犯後態度不佳，然施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，其認事用法均無違誤，量處刑期亦無違罪刑相當原則及比例原則。

另審酌被告犯後態度之際，固應考量被告是否坦承犯行，然亦應衡酌被告自白之時間點為何。

經查：被告以其係遭員警強迫採尿，員警涉嫌妨害自由，故違法取得之證據不得作為認定其犯罪之依據為由，提起本件上訴後（見本院卷第9 頁被告上訴理由狀），至本案準備程序時，仍一度矢口否認犯行，辯稱：是警察強迫伊簽署勘察採證同意書，且警察查獲伊的時候，是將伊架著帶走的云云（見本院卷第58頁），嗣始改稱其未遭員警強迫採尿等語（見本院卷第59頁）。

由前情觀之，被告上訴後仍一度意欲脫免刑責，難認其已誠心悔悟且犯後態度良好，故就被告犯後態度之認定，與原審量刑時尚無不同，量刑基礎並未變更。

綜上，原審量刑核屬妥適，應予維持。

上訴意旨置原審判決明白論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁聲請以簡易判決處刑，檢察官謝雨青到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
書記官 王靜敏
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
────────────────────────────附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 107年度基簡字第1683號聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 忻均耀 男 64歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住基隆市○○區○○街000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度毒偵字第1933號），本院判決如下：

主 文
忻均耀施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、前案事實：
㈠忻均耀前因施用第一、二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於民國94年4月8日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署（現已改稱臺灣基隆地方檢察署，下同）檢察官以93年度毒偵字第2128號、94年度毒偵字第214 號為不起訴處分確定。
㈡其又因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度基簡字第54號判決判處有期徒刑3月（共2罪），應執行有期徒刑5 月確定。
又因施用第二級毒品案件，經本院以106年度基簡字第1111號判決判處有期徒刑3月確定。
上開3 罪經接續執行後，於106年12月26日執行完畢。
二、犯罪事實：
忻均耀基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月7日下午5時50分為警採尿前5 日內之某時許（惟應扣除其為警方盤查時起至警局採尿時止之該段期間），在不詳地點，以不詳之方式，施用甲基安非他命1次。
三、查獲經過：
107年5月7日下午5時30分許，忻均耀行經基隆市仁愛區仁一路37巷之巷口，為警所攔查。
警方於攔查後，發現忻均耀為毒品列管人口，遂將之攜回警局進行採尿。
警方嗣於徵得忻均耀之同意後採集其尿液送驗，驗得其尿液呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情。
四、聲請以簡易判決處刑之經過：
案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
五、程序事項：
㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。
又92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
㈡經查，被告忻均耀有如本判決事實及理由欄一、前案事實欄㈠所載觀察、勒戒執行完畢之情形，且被告復於前開觀察、勒戒行完畢後之5 年內，因施用毒品經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。
被告係於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品遭法院判處罪刑，復因法院判處罪刑後，再犯本件施用第二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。
揆諸首揭說明，本案被告自不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，故本件檢察官聲請以簡易判決處刑之程式係屬合法，先予敘明。
六、實體事項：
㈠事實認定：
被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊忘記最後一次施用毒品甲基安非他命之時間及地點云云。惟查：
1.被告經警方所採集之尿液檢體，經送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，其結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有勘察採證同意書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐（見偵查卷第17頁、第13頁、第15頁），自堪信為真實。
2.又依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天；
施用甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異；
又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。
尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，以氣相層析質譜儀法為確認檢驗者，不致有「偽陽性」結果等情，分據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）以97年12月31日管檢字第0970013096號函、97年1 月21日管檢字第0970000579號函釋明在案。
準此，被告前揭採集之尿液送驗結果，既呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，且係以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，而排除偽陽性之可能，顯見被告於採尿前回溯5 日內之某時，確曾施用第二級毒品甲基安非他命1 次（然應扣除其為警方盤查時起至警局採尿時止之該段期間）。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
㈡論罪科刑：
1.論罪部分：
⑴甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
⑵被告持有第二級毒品甲基安非他命以供施用之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
2.累犯之加重：
被告有如本判決事實及理由欄一、前案事實欄㈡所載之前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
被告係於前揭有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
3.量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告之教育程度為國中畢業，業據其所自承（見偵查卷第7 頁之受詢問人基本資料欄）；
其於本件犯行以前，曾有持有毒品、施用毒品、詐欺等前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；
其曾受觀察、勒戒及因施用毒品經法院判處罪刑暨有期徒刑之執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；
兼衡其否認犯行，犯後態度不佳，然施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
4.沒收部分：
被告用以施用毒品之器具，未經扣案，本院審酌該器具取得容易，且價格低廉，應不具有刑法上之重要性，爰不宣告沒收。
七、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭。
本案經檢察官陳昭仁聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
基隆簡易庭法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
書記官 蔡愷凌
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。