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臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第71號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 廖建凱
選任辯護人 黃教倫律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6778號、108年度偵字第405號、第406號）及移送併辦（108年度偵字第714號），本院判決如下：
主 文
廖建凱犯如附表一至附表四「判處之罪刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一至附表四「判處之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收；
又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。
應執行有期徒刑拾年；
沒收部分併執行之。
被訴於民國一０七年十二月七日販賣第二級毒品予蕭正建部分無罪。
犯罪事實
一、廖建凱明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經公訴檢察官當庭更正〈本院卷第86頁〉，下同）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為不准登記藥品及禁止使用，屬於藥事法所定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟仍以其持用之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，分別為下列行為：㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為如附表一至附表四所示共16次販賣甲基安非他命犯行（各次販賣之對象、時間、地點、價格、數量及交易情形，均詳如附表一至附表四「行為」欄所示）。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107 年10月20日16時45分起，持用0000000000號行動電話門號，與江意良持用之0000000000號行動電話門號，聯繫毒品交付事宜，其後，廖建凱即於同日17時25分許，在江意良位於新北市○○區○○路000號之居住處，無償轉讓約供施用1次之甲基安非他命予江意良。
嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對廖建凱持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於107 年12月12日8 時許，持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，及本院法官核發之搜索票，至其位於基隆市○○區○○○路000巷000弄00號3樓之住處執行拘提及搜索，扣得其所有之IPHONE牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），而查獲上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分
一、程序事項檢察官以108年1月30日基檢宏平108偵714字第1081002309號函移請併案審理之犯罪事實（即108年度偵字第714號併辦意旨書），與檢察官起訴書所載關於買受人曾進益部分之犯罪事實相同，本院自應併予審理。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決所引用之供述證據，檢察官、被告廖建凱及辯護人於本院準備程序及審判期日中對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；
另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。
三、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人蕭正建、江意良、徐宗賢於警詢及偵訊、證人曾進益於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（107年度偵字第6778號卷第81至88、135至142、203至208、319至325 、335至343、353至359、407至410、455至465頁，本院卷第145至148頁），並有被告上開行動電話門號之通訊監察譯文及通訊監察書附卷可稽（107 年度偵字第6778號卷第434至435頁，本院卷第64-17至64-19頁，其餘卷證出處均詳如附表一至附表四「相關之通訊監察譯文及通訊監察書」欄所載），且有IPHONE牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。
查被告於本院準備程序供承：我拿比較大的甲基安非他命量，毒品上游會算我比較便宜，我可以賺一些價差等語（本院卷第85頁），足認被告係基於獲取利潤即賺取價差之營利意思販賣甲基安非他命予蕭正建、曾進益、江意良、徐宗賢，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。
綜上，本案事證明確，被告販賣及轉讓甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，包括安非他命（Amphetamine）、右旋安非他命（Dexamphetamine ）、甲基安非他命（Methamphetamine ）與其衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款之禁藥管理；
嗣藥物藥商管理法雖於82年2月5日經修正公布，名稱亦修正公布為藥事法，然前揭藥物藥商管理法第16條第1款之規定仍列為藥事法第22條第1項第1款迄今；
毒品危害防制條例於87年5 月20日修正公布後，雖亦將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品外，仍屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥甚明。
又明知為禁藥而販賣或轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除分別成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪或同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」；
而93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千萬元以下罰金」）。
故就販賣甲基安非他命而言，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑顯較藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪法定本刑為重，依前所述，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷；
另就轉讓甲基安非他命而言，除轉讓之甲基安非他命數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第2210號、105年度台上字第2345號、105年度台上字第2709號判決參照）。
㈡查被告轉讓甲基安非他命予江意良之數量，僅約供一次施用，並無證據顯示已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項之規定於98年11月20日修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量淨重10公克，且江意良業已成年，有其年籍資料在卷可查，是本案並無加重被告刑度之事由，則依上開說明，本件被告販賣甲基安非他命部分應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，轉讓甲基安非他命部分則應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢是核被告就犯罪事實一、㈠（即附表一至附表四）共16次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
就犯罪事實一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
又被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
另被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。
㈣被告上開16次販賣第二級毒品、1 次轉讓禁藥犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤查被告前因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4394號判決判處有期徒刑7年6月確定，於102年5月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年8月22日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，而本院考量被告前甫因販賣毒品案經論罪科刑後於104年8月22日執行完畢，竟於107 年間再犯本案，足見其對刑罰之反應力薄弱，爰參諸司法院釋字第775 號解釋之意旨，認應依法加重其最低本刑，惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分，以及轉讓禁藥罪，均加重其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。
但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。
其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。
此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。
又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；
訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；
如有辯明，應命就其始末連續陳述；
其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。
而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。
從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；
檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；
於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。
故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。
反之，若司法警察官或司法警察詢問時，已就相關犯罪事實加以詢問，使被告有辯明之機會，縱檢察官未就相關事實再加訊問，亦不得謂剝奪其自白之機會，違背正當法律程序（最高法院107 年度台上字第2355號判決參照）。
查被告就附表一、二、四所示12次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，就附表三所示4 次販賣第二級毒品犯行，則未經警詢及偵訊（檢察官於108 年1月7日偵訊時，雖曾訊問被告：關於你販賣毒品給江意良等人是否認罪？經被告答稱：我認罪〈107 年度偵字第6778號卷第507 頁〉，惟檢察官並未特定被告係販賣何種毒品，亦未特定所指被告販賣之時間、地點、價格及次數，被告顯無從辯明，而形同未經訊問答辯），然被告於審判中均已自白，揆諸上開說明，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，爰就被告如附表一至四所示16次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並均依法先加後減。
另被告於偵查及審判中，對於犯罪事實一、㈡之轉讓禁藥犯行，雖亦均自白犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告轉讓甲基安非他命部分既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院102 年度台上字第2405號、第3104號判決，最高法院104年6月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照），併此指明。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。
是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103 年度台上字第1382號判決要旨參照）。
查被告於108 年1月7日偵訊雖曾供稱毒品係向綽號「羅兄」之人購買（107年度偵字第6778號卷第508頁），然基隆市警察局刑警大隊偵一隊於偵辦被告涉嫌販賣甲基安非他命執行通訊監察期間，原已發現被告向羅姓男子購買海洛因及甲基安非他命供己施用或轉賣毒品下游，而報請檢察官指揮偵辦，並於107 年12月間聲請對羅姓男子執行通訊監察獲准等情，有基隆市警察局108年2月18日基警刑大偵一字第1080001193號函及隨函檢附之偵查報告在卷可稽（本院卷第121至123 頁），足見檢警早於被告供述前，即因對被告實施通訊監察，而掌握確切之證據，足以合理懷疑羅姓男子為被告販賣毒品來源之人，是縱使被告嗣後供出所販賣之甲基安非他命來源為羅姓男子，並配合警方指證確切之購毒時間，揆諸上開說明，仍與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，而無適用之餘地。
㈧復按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。
本件被告販賣甲基安非他命之次數雖有16次，然每次販賣毒品之數量均尚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述偵審自白減輕其刑後對被告科以最低刑度3年6月，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告16次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑（被告所犯16次販賣第二級毒品犯行，同時有刑之加重及2種以上之減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減，並依刑法第70條規定遞減輕其刑）。
㈨爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣或轉讓甲基安非他命，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；
惟慮其犯後坦承全部犯行，態度尚可，非無悔意，且其販賣或轉讓甲基安非他命之數量均尚低微，各次販賣毒品之獲利均不高，兼衡其各次販賣甲基安非他命之價量，及其自述教育程度高中肄業、家境小康（107 年度偵字第6778號卷第13頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
㈨沒收⒈扣案插用0000000000門號之IPHONE牌行動電話1 支，及該門號SIM卡1枚，係被告供其如附表一至附表四所示共16次販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷，且據證人徐宗賢於警詢及偵訊證述無訛（107 年度偵字第6778號卷第82、321至323頁），並有如附表一編號１至５、附表二編號１至５、附表三編號１至４、附表四編號１「相關之通訊監察譯文及通訊監察書」欄所示之通訊監察譯文在卷可考，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其各該次販賣第二級毒品罪之主文項下均宣告沒收。
又該扣案行動電話及門號SIM 卡，亦為被告供其轉讓禁藥所用之物，固有通訊監察譯文在卷可按（107 年度偵字第6778號卷第434至435頁），惟本於法律不得割裂適用之原則，被告該次犯行既論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無沒收之規定，即應回歸適用刑法，而被告供承該行動電話及門號SIM卡均為其所有（本院卷第151頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，在其所犯轉讓禁藥罪之主文項下宣告沒收。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。
查被告如附表一至附表四所示之各次販賣甲基安非他命所得，雖未據扣案，然依前開說明，除尚未收取之部分外（即附表二編號１至４），均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至其餘扣案物品，均無證據顯示與被告本件犯行有何關連，爰不予宣告沒收，亦併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於107年12月7日22時許，在基隆市○○區○○○路000號前，以1,000元之價格，販賣1 包重量不詳之甲基安非他命予蕭正建。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、本院因依憑後開理由而就此部分為被告無罪之諭知，故無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料，贅論其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照），先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明定。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816 號判例意旨可資參照。
四、被告於警詢及偵訊並未經詢訊問該次犯行，而其於本院準備程序及審理時雖坦承上開犯行，然被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
而查，證人蕭正建於107 年12月12日警詢雖證稱：我於107年12月7日22時許，打電話給「鴻」廖建凱，聯絡他將毒品送到我家樓下，我再下樓跟他買毒品，我跟他購買甲基安非他命毒品1小包（重量不知道）1000元等語（107年度偵字第6778號卷第136 頁），然其於同日偵訊經具結後卻證稱：（依照通聯紀錄及警詢，107年12月7日22時許，通完電話後，廖建凱開車到基隆市○○○路000 號對面，你與廖建凱交易1000元，廖建凱拿1 小包甲基安非他命給你？）沒有，這次沒有買，是施用而已。
（〈提示警詢筆錄〉但你於警詢筆錄稱，107年12月7日22時許你有打電話，在你家樓下向廖建凱購買1000元？）沒有，可能是警察打錯，那次真的沒有買。
（今日警詢筆錄所述是否實在？）是，但107 年12月7 日那次可能是警察聽錯了，那此我真的沒有買等語（107 年度偵字第6778號卷第339至341頁），嗣其於本院審理時，時而證稱與被告有該次甲基安非他命交易，時又改稱與被告並無該次甲基安非他命交易，證述一再反覆，且其證稱與被告有該次甲基安非他命交易時，始終未能針對其於同一天警詢及偵訊何以出現不同說法，且於偵訊係經檢察官提示並告以警詢筆錄內容之情況下仍堅稱無該次交易提出合理說明（本院卷第133至144頁），則其證述自存有前後不一之明顯瑕疵，而無從遽採為補強證據。
至卷附蕭正建手機畫面翻拍照片（108年度偵字第405號卷第97頁）雖顯示，蕭正建於107年12月7日22時47分、23時9 分，曾撥打電話予被告，然蕭正建與被告通話之可能原因甚多，該等通話紀錄既未能顯現通話內容，且依卷附107 年12月12日蕭正建偵訊筆錄所載，檢察官於訊問蕭正建時，亦有提示蕭正建相關之通聯紀錄，然蕭正建仍堅稱該次並無交易，則上開通話紀錄自亦無從作為補強證據。
綜上，被告雖自白此部分犯行，然別無其他證據資以補強，自不足以證明被告有何上開販賣第二級毒品犯行，從而，公訴人所提出之各項證據，尚未達使本院得被告有罪確信之程度，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有上開107年12月7日販賣甲基安非他命犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，應就被告上開被訴販賣第二級毒品部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案由檢察官林秋田提起公訴，經檢察官何治蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 施又傑
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
書記官 陳柏宏
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：販賣予蕭正建部分
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│編│ 行 為 │相關之通訊監察譯文及│ 判處之罪刑及沒收 │
│號│ │通訊監察書 │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│１│廖建凱於107 年10月14日12│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時9 分起，持用0000000000│卷第147 頁，本院卷第│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │號行動電話門號，與蕭正建│64-17至64-19頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │持用之0000000000號行動電│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未│
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹│
│ │，其後，廖建凱即於同日13│ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │時許，在基隆市安樂區基金│ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │一路168號對面，以1,000元│ │ │
│ │之價格，販賣1 包甲基安非│ │ │
│ │他命予蕭正建，並向蕭正建│ │ │
│ │收取1,000 元價金。 │ │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│２│廖建凱於107 年10月18日19│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時26分起，持用0000000000│卷第148 頁，本院卷第│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │號行動電話門號，與蕭正建│64-17至64-19頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │持用之0000000000號行動電│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未│
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹│
│ │，其後，廖建凱即於同日19│ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │時40分許，在基隆市安樂區│ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │基金一路168號對面，以1,0│ │ │
│ │00元之價格，販賣1 包甲基│ │ │
│ │安非他命予蕭正建，並向蕭│ │ │
│ │正建收取1,000 元價金。 │ │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│３│廖建凱於107 年10月21日16│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時44分起，持用0000000000│卷第148 頁，本院卷第│期徒刑壹年拾壹月。扣案之ＩＰＨＯ│
│ │號行動電話門號，與蕭正建│64-17至64-19頁 │ＮＥ牌行動電話壹支（含門號０九０│
│ │持用之0000000000號行動電│ │五五八三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒│
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │收；未扣案之販賣第二級毒品所得新│
│ │，其後，廖建凱即於同日16│ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能│
│ │時55分許，在基隆市安樂區│ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │基金一路168 號對面熱炒店│ │。 │
│ │前，以500元之價格，販賣1│ │ │
│ │包甲基安非他命予蕭正建，│ │ │
│ │並向蕭正建收取500 元價金│ │ │
│ │。 │ │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│４│廖建凱於107 年10月28日10│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時46分起，持用0000000000│卷第149 頁，本院卷第│期徒刑壹年拾壹月。扣案之ＩＰＨＯ│
│ │號行動電話門號，與蕭正建│64-17至64-19頁 │ＮＥ牌行動電話壹支（含門號０九０│
│ │持用之0000000000號行動電│ │五五八三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒│
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │收；未扣案之販賣第二級毒品所得新│
│ │，其後，廖建凱即於同日10│ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能│
│ │時55分許，在基隆市安樂區│ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │基金一路168 號對面熱炒店│ │。 │
│ │前，以500元之價格，販賣1│ │ │
│ │包甲基安非他命予蕭正建，│ │ │
│ │並向蕭正建收取500 元價金│ │ │
│ │。 │ │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│５│廖建凱於107年11月6日18時│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │58分起，持用0000000000號│卷第151 頁，本院卷第│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │行動電話門號，與蕭正建持│64-17至64-19頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │用之0000000000號行動電話│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未│
│ │門號，聯繫毒品交易事宜，│ │扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹│
│ │其後，廖建凱即於同日19時│ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │20分許，在基隆市安樂區基│ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │金一路168號對面，以1,000│ │ │
│ │元之價格，販賣1 包甲基安│ │ │
│ │非他命予蕭正建，並向蕭正│ │ │
│ │建收取1,000 元價金。 │ │ │
└─┴────────────┴──────────┴────────────────┘
附表二：販賣予曾進益部分
┌─┬────────────┬──────────┬────────────────┐
│編│ 行 為 │相關之通訊監察譯文及│ 判處之罪刑及沒收 │
│號│ │通訊監察書 │ │
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│１│廖建凱於107 年10月15日18│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時23分起，持用0000000000│卷第209 頁，本院卷第│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │號行動電話門號，與曾進益│64-17至64-19頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │持用之0000000000號行動電│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。 │
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │ │
│ │，其後，廖建凱即於同日19│ │ │
│ │時30分許，在基隆市信義區│ │ │
│ │仁一路7巷口，以2,000元之│ │ │
│ │價格，販賣1包約0.8公克之│ │ │
│ │甲基安非他命予曾進益，惟│ │ │
│ │曾進益賒欠價金迄今。 │ │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│２│廖建凱於107 年10月24日19│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時54分起，持用0000000000│卷第209 頁，本院卷第│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │號行動電話門號，與曾進益│64-17至64-19頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │持用之0000000000號行動電│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。 │
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │ │
│ │，其後，廖建凱即於同日20│ │ │
│ │時30分許，在基隆市信義區│ │ │
│ │仁一路7巷口，以2,000元之│ │ │
│ │價格，販賣1包約0.8公克之│ │ │
│ │甲基安非他命予曾進益，惟│ │ │
│ │曾進益賒欠價金迄今。 │ │ │
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│３│廖建凱於107 年10月31日18│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時43分起，持用0000000000│卷第212 頁，本院卷第│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │號行動電話門號，與曾進益│64-17至64-19頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │持用之0000000000號行動電│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。 │
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │ │
│ │，其後，廖建凱即於同日20│ │ │
│ │時40分許，在基隆市信義區│ │ │
│ │仁一路7巷口，以2,000元之│ │ │
│ │價格，販賣1包約0.8公克之│ │ │
│ │甲基安非他命予曾進益，惟│ │ │
│ │曾進益賒欠價金迄今。 │ │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│４│廖建凱於107年11月7日17時│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │25分許起，持用0000000000│卷第213至214頁，本院│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │號行動電話門號，與曾進益│卷第64-17至64-19頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │持用之0000000000號行動電│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。 │
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │ │
│ │，其後，廖建凱即於同日18│ │ │
│ │時30分許，在基隆市信義區│ │ │
│ │仁一路37巷口之OK便利商店│ │ │
│ │前，以2,000 元之價格，販│ │ │
│ │賣1包約0.8公克之甲基安非│ │ │
│ │他命予曾進益，惟曾進益賒│ │ │
│ │欠價金迄今。 │ │ │
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│５│廖建凱於107 年11月15日18│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時50分許起，持用00000000│卷第216 頁，本院卷第│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │15號行動電話門號，與曾進│64-21至64-23頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │益持用之0000000000號行動│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未│
│ │電話門號，聯繫毒品交易事│ │扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳│
│ │宜，其後，廖建凱即於同日│ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │20時許，在基隆市信義區仁│ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │一路7巷口，以2,000元之價│ │ │
│ │格，販賣1包約0.8公克之甲│ │ │
│ │基安非他命予曾進益，並向│ │ │
│ │曾進益收取2,000 元價金。│ │ │
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附表三：販賣予江意良部分
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│編│ 行 為 │相關之通訊監察譯文及│ 判處之罪刑及沒收 │
│號│ │通訊監察書 │ │
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│１│廖建凱於107 年10月17日19│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時57分，持用0000000000號│卷第432 頁，本院卷第│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │行動電話門號，與江意良持│64-17至64-19頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │用之0000000000號行動電話│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未│
│ │門號，聯繫毒品交易事宜，│ │扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹│
│ │其後，廖建凱即於通話後未│ │仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │久，在江意良位於新北市萬│ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
│ │里區瑪鋉路286 號之居住處│ │ │
│ │附近，以1,500 元之價格，│ │ │
│ │販賣1包約0.5公克之甲基安│ │ │
│ │非他命予江意良，並向江意│ │ │
│ │良收取1,500 元價金。 │ │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│２│廖建凱於107 年10月18日16│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時46分起，持用0000000000│卷第432至434頁，本院│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │號行動電話門號，與江意良│卷第64-17至64-19頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │持用之0000000000號行動電│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未│
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹│
│ │，其後，廖建凱即於同日21│ │仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │時許，在江意良位於新北市│ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
│ │萬里區瑪鋉路286 號之居住│ │ │
│ │處附近，以1,500 元之價格│ │ │
│ │，販賣1包約0.5公克之甲基│ │ │
│ │安非他命予江意良，並向江│ │ │
│ │意良收取1,500 元價金。 │ │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│３│廖建凱於107 年10月28日13│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時27分起，持用0000000000│卷第435至437頁，本院│期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │號行動電話門號，與江意良│卷第64-17至64-19頁 │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │持用之0000000000號行動電│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未│
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹│
│ │，其後，廖建凱即於同日13│ │仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │時45分許，在基隆長庚醫院│ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
│ │情人湖院區附近，以1,500 │ │ │
│ │元之價格，販賣1包約0.5公│ │ │
│ │克之甲基安非他命予江意良│ │ │
│ │，並向江意良收取1,500 元│ │ │
│ │價金。 │ │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│４│廖建凱於107 年11月15日17│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時13分起，持用0000000000│卷第442至445頁，本院│期徒刑貳年陸月。扣案之ＩＰＨＯＮ│
│ │號行動電話門號，與江意良│卷第64-21至64-23頁 │Ｅ牌行動電話壹支（含門號０九０五│
│ │持用之0000000000號行動電│ │五八三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收│
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │，其後，廖建凱即於同日20│ │幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │時50分許，在江意良位於新│ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
│ │北市○○區○○路000 號之│ │ │
│ │居住處附近，以8,000 元之│ │ │
│ │價格，販賣1包約5公克（起│ │ │
│ │訴書原記載4.5 公克，業經│ │ │
│ │公訴檢察官當庭更正〈本院│ │ │
│ │卷第86頁〉）之甲基安非他│ │ │
│ │命予江意良，並向江意良收│ │ │
│ │取8,000 元價金。 │ │ │
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附表四：販賣予徐宗賢部分
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│編│ 行 為 │相關之通訊監察譯文及│ 判處之罪刑及沒收 │
│號│ │通訊監察書 │ │
├─┼────────────┼──────────┼────────────────┤
│１│廖建凱於107 年10月25日16│107 年度偵字第6778號│廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │時26分起，持用0000000000│卷第93至94頁，本院卷│期徒刑壹年拾月。扣案之ＩＰＨＯＮ│
│ │號行動電話門號，與徐宗賢│第64-17至64-19頁 │Ｅ牌行動電話壹支（含門號０九０五│
│ │持用之0000000000號行動電│ │五八三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收│
│ │話門號，聯繫毒品交易事宜│ │；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │，其後，廖建凱即於同日16│ │幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │時50分許，在基隆長庚醫院│ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
│ │情人湖院區之機車停放區，│ │ │
│ │以200元之價格，販賣1小包│ │ │
│ │甲基安非他命予徐宗賢，並│ │ │
│ │向徐宗賢收取200 元價金。│ │ │
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│２│廖建凱持用0000000000號行│無 │廖建凱販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │動電話門號與徐宗賢聯繫毒│ │期徒刑貳年。扣案之ＩＰＨＯＮＥ牌│
│ │品交易事宜後，於107 年12│ │行動電話壹支（含門號０九０五五八│
│ │月6日（起訴書誤載為7日）│ │三五一五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未│
│ │19時30分許，在基隆市安樂│ │扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹│
│ │區安一路安樂市場旁之中華│ │仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │電信前，以1,500 元之價格│ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
│ │，販賣1包約1公克之甲基安│ │ │
│ │非他命予徐宗賢，並向徐宗│ │ │
│ │賢收取1,500 元價金。 │ │ │
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