臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,自,2,20220706,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度自字第2號
自 訴 人 李正義


自訴代理人 洪士棻律師
被 告 蔡麗美



上列被告因違反水土保持法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：

主 文

丁○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案鐵條及鐵皮壹批、犯罪所得新臺幣壹萬參仟參佰伍拾玖元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、丁○○明知坐落基隆市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱案發土地）係根林建設股份有限公司（下稱根林公司）之實際負責人甲○○所有，且經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經甲○○同意不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，基於擅自占用私人山坡地之犯意，自民國108年10月8日起，未經甲○○之同意，即擅自占用並在案發土地如附件土地複丈成果圖編號B所示部分，擺放鐵條、委請不知情之不詳友人鋪設鐵皮屋頂，使用面積為49.6平方公尺。

嗣基隆市政府接獲基隆市七堵區公所通報後，派員於110年3月3日前往查處前開搭建之鐵皮違建，丁○○並於同日自行拆除鐵皮屋頂，結束占用行為，幸未破壞既有水土保持設施，亦無致生水土流失之結果。

二、案經甲○○提起自訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告丁○○所提出之根林公司出借土地之借據（下稱該借據）影本

㈠、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件。

又證據是否具有證據能力，應先經過驗真之程序，即提出事物為證據之一方，須先提出證據，使法院認定該事證即係提出者所主張之事證，若證據未經驗真程序，則與本案之關連性無法建立，自無從於訴訟上引用該證據。

㈡、被告提出該借據影本為證（見本院卷第357頁），該借據內容記載：「本公司私有土地、現借於丁○○小姐暫存乙批物品，等蔡小姐找到存放地點必須馬上搬遷，特立此證明。

根林建設股份有限公司（蓋有根林公司之印章）。

中華民國108年10月8日」，其並陳稱：我向根林公司購買優泉小鎮編號I01戶房屋，但該戶無法過戶交屋，根林公司因此同意把案發土地出借給我，我還向根林公司的工地主任丙○○索要借用證明，丙○○就去根林公司拿回該借據給我，他給我該借據的過程乙○○有看到等語。

該借據影本雖經本院當庭核對與被告提供之正本相符（正本已發還，見本院卷第514頁），然自訴代理人否認該借據影本之證據能力，認非根林公司所出具，應無證據能力等語，經查：⒈證人乙○○於審理時證稱：我是因為被告僱用我幫他清理家裡才認識被告，（經提示該借據影本）就是在該借據影本上所記載的時間即108年10月8日，我幫被告清理他所購買的房子（位於案發土地旁）內的物品，看到丙○○說他要回公司拿單子給被告，後來丙○○回來有把單子給被告，被告把單子交給我，叫我貼在他所購買的房子的柱子上，我有看單子上的內容，就是本案卷附的該借據影本，但我不知道為什麼丙○○要給被告這張單子，因為我沒有聽被告與丙○○的對話，我也不清楚該借據影本上所稱借用之「土地」是哪裡等語。

⒉證人丙○○則於審理時證稱：我於108年7月起迄今受僱於根林公司，根林公司的實際負責人是甲○○，我於108年間是負責根林公司的優泉小鎮建案之工務，但我沒有負責跟被告溝通、處理他購買房屋無法過戶交屋的糾紛，應該是甲○○本人自己處理，我只參與工務，不會用到公司印，也從來沒有拿過該借據給被告。

另外，被告所購買的優泉小鎮編號I01戶房屋因為沒有使用執照，沒水沒電沒辦法住，這是事實沒錯，甲○○有告訴我，他出借優泉小鎮編號I01戶房屋對面的房屋給被告先居住。

而被告還有跟我說他要把私人物品放到優泉小鎮工地上的貨櫃（貨櫃非坐落案發土地），我跟被告說不可以，根林公司沒有通知我說同意他放東西在貨櫃，後來被告還是放了，不過根林公司沒有指示我去處理這件事，我就沒有管等語。

⒊該借據上根林公司之印章，與被告購買優泉小鎮編號I01戶之房屋預定買賣契約上根林公司之印章、根林公司登記在案之印章及自訴代理人所陳報根林公司簽約用之印章等確定為根林公司所用之印章比較後，不論大小、字體均全然不符，顯為不同之印章，有該借據影本、被告購買優泉小鎮編號I01戶之房屋預定買賣契約、根林公司之公司登記表、自訴代理人所陳報根林公司印文等卷可稽（見本院卷第289頁、第357頁、第469頁、第475頁），衡之刻印印章極為容易，被告亦未能提出其他證據，證明該借據上根林公司印文為真正（見本院卷第512頁），自難驟認該借據上根林公司之印章，確為根林公司授權之用印。

⒋再者，該借據上記載：「本公司私有土地、現借於丁○○小姐暫存乙批物品，等蔡小姐找到存放地點必須馬上搬遷，特立此證明」；

被告復陳稱：該借據的意思就是只要是根林公司的私有土地就能借給我使用等語（見本院卷第352至353頁），然觀諸卷附根林公司之公司登記表（見本院卷第469頁），根林公司資本額為新臺幣（下同）5,500萬元，規模非小，縱令根林公司果真欲出借土地與被告，理應會詳為記載借用範圍、期間等事項，以確保自身權益，而不會出具如此空泛之證明，將「全部」公司名下所有土地，「無限期」均借與他人，平白受制於人。

⒌此外，證人乙○○既然自稱其對於被告與根林公司之糾紛毫不知情，當時也沒有去聽被告與丙○○的對話，可見其置身事外，並未涉入雙方之糾紛，為何於本院提示該借據影本時，其卻又能清楚確認該借據影本即為其於「近3年前」所見、與自身權益毫不相關之文書內容？其所述是否屬實，顯有可疑。

⒍至被告雖提出其與「溫國豐」及丙○○之LINE對話紀錄（見本院卷第531至537頁），欲佐證該借據之形式真正。

惟證人丙○○於審理中作證否認「溫國豐」為根林公司之相關人員（見本院卷第503至504頁），被告復無其他證據可證「溫國豐」與根林公司有所關聯，況細譯被告與「溫國豐」之對話內容，僅見被告單方面向「溫國豐」抱怨根林公司之處置，「溫國豐」則回覆「了解、謝謝」，並未有積極應承或答允出借土地等言語；

而參諸被告與丙○○之LINE對話內容，顯示：被告於109年6月9日稱「單子哪時候可以拿上來」，丙○○則回覆「有 昨天等不到老闆進公司」，被告並隨即抱怨其向根林公司借住之房屋被斷水斷電等情，證人丙○○雖自承此為其與被告之對話，然以該對話之脈絡，並無法看出「單子」乃根林公司同意出借土地與被告之證明，又證人丙○○證稱：對話中所說「單子」是指讓被告所購買的房屋可以去申請水電的單子，但後來沒辦法弄好給被告等語，且該些對話發生於「109年6月9日」，與該借據上記載、證人乙○○所稱實際交付該借據之108年10月8日，有相當之時間落差，顯見對話中之「單子」並非指該借據。

因此，被告與「溫國豐」及丙○○之LINE對話紀錄，均無從為有利被告之認定。

⒎從而，綜合上開情節，被告及證人乙○○所言，缺乏客觀佐證，亦與情理有違而無從採信，是無充足證據可證被告所稱該借據為根林公司用印後，由根林公司員工丙○○交付與其一節屬實，揆諸前開說明，即難逕認該借據之形式真正，自應排除該借據影本之證據能力。

二、除該借據影本外，其餘本判決以下所引用之證據，自訴代理人、被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承其自108年10月8日起占用並在案發土地如附件土地複丈成果圖編號A所示部分擺放鐵條、委請不知情之不詳友人鋪設鐵皮屋頂，至110年3月3日遭政府機關查處違建方自行拆除鐵皮，停止占用等情不諱，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：我占用案發土地搭設鐵皮的範圍是如附件土地複丈成果圖編號A所示部分，我搭的鐵皮沒有碰到牆垣，與牆垣間留有空隙。

我向根林公司購買了優泉小鎮編號I01戶房屋，但該戶無法過戶交屋給我，所以根林公司才借案發土地給我擺放私人物品；

（或稱）案發土地是我購買優泉小鎮編號I01戶房屋時，另外加價200萬元向根林公司所購買的100坪土地等語。

惟查：

㈠、案發土地為根林公司之實際負責人即自訴人甲○○所有，且為經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地。

被告於96年3月21日向根林公司購買優泉小鎮內之編號I01戶房屋，及優泉小鎮所坐落土地（基隆市政府都發局建照執照九五基府都建字第64號）按I01戶房屋建物面積與優泉小鎮內全部區分所有建物總面積比例持分之應有部分。

又優泉小鎮編號I01戶房屋，即位於案發土地如附件土地複丈成果圖編號B所示部分旁。

另因被告所購買之優泉小鎮編號I01戶房屋並無使用執照，因此根林公司無法順利過戶交屋與被告，根林公司遂將優泉小鎮編號I01戶房屋斜對面，同為優泉小鎮內之基隆市○○區○○街000號房屋，出借與被告居住，被告迄今仍居住於該屋內。

而被告自108年10月8日起占用並在案發土地擺放鐵條、委請不知情之不詳友人鋪設鐵皮屋頂，至110年3月3日遭政府機關查處違建方自行拆除鐵皮，停止占用，然其前開占用行為，並未破壞既有水土保持設施，亦無致生水土流失之情形等節，為被告所是認或不爭執，自訴人亦不爭執（見本院卷第353頁），並有土地謄本、山坡地範圍查詢資料、現場照片、房屋、土地預定買賣契約、基隆市政府違章建築勒令停工單、基隆市政府水土保持服務團違規案件輔導紀錄表在卷可查（見本院卷第13至27頁、第83頁、第263至345頁、第393頁），復經本院至案發土地履勘在案，有本院勘驗筆錄、勘驗照片在卷可憑（見本院卷第377至390頁），此部分事實堪以認定。

且基隆市政府都發局建照執照九五基府都建字第64號所坐落之地段為基隆市七堵區友蚋段港口小段113-4、「114-12」、114-31、114-35、114-40、114-45、114-52、114-62、355-14、356地號等10筆土地，有建築執照存根查詢系統查詢資料附卷供參（見本院卷第241至244頁）。

㈡、就被告在案發土地上實際搭建鐵皮之範圍一事，被告於本院到案發土地履勘時，雖對自訴代理人指出之鐵皮屋頂搭建範圍大致不爭執，惟仍辯稱其所搭建之鐵皮沒有碰觸牆垣，與牆垣間留有空隙，故本院請被告、自訴代理人各別指出自認有搭建鐵皮之範圍供繪測，而地政人員分別繪得如附件土地複丈成果圖編號A（被告指出）、B（自訴代理人指出）所示部分，有本院勘驗筆錄、勘驗照片、基隆市地政事務所111年4月11日基地所測字第1110000901號函暨所附案發土地謄本、土地複丈成果圖等件在卷可憑（見本院卷第377至390頁、第419至425頁）。

然觀諸卷附案發土地於110年2月28日所拍攝之照片（見本院卷第13頁右下方），可見被告於案發土地搭設之鐵皮均緊貼鄰近之牆垣，與自訴代理人指出之情形相符，況被告自承：我之所以搭建鐵皮是怕蛇掉下來等語（見本院卷第377頁、第517頁），若鐵皮與牆垣間留有空隙，豈能防止蛇類自該縫隙入侵，是自訴代理人指出之鐵皮搭建範圍緊貼牆垣為可採，被告所辯僅係卸責之詞，足認被告實際占用案發土地之範圍，乃如附件土地複丈成果圖編號B所示部分無訛。

㈢、被告辯稱；我向根林公司購買了優泉小鎮編號I01戶房屋，但該戶無法過戶交屋給我，所以根林公司才借案發土地給我擺放私人物品，根林公司的工地主任丙○○還有給我借用證明等語。

惟查：⒈被告所辯根林公司同意出借案發土地，並簽立借據一節，業經本院認定為不可信（詳如理由欄壹、一、）。

況根林公司已將優泉小鎮編號I01戶房屋斜對面，同為優泉小鎮內之基隆市○○區○○街000號房屋，出借與被告居住，實無必要另行出借優泉小鎮編號I01戶房屋旁、其上本無建物之案發土地供被告搭設鐵皮違建使用，而致影響社區美觀。

是被告此部分所辯，無任何經本院採信之佐證，亦有違情理，無足採信。

⒉又按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，然此應有部分乃抽象之比例，其應有部分存在於共有物之每一點，而非某一特定部分。

共有人除依共有物之性質，能於無礙他共有人之權利限度內，按其應有部分行使其用益權外，於其他情形，共有人如何對其共有物為使用收益，仍須共有人全體協定之，非謂共有人得對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

是以，縱令被告果真依前開買賣契約自根林公司處，取得案發土地所有權之一定比例應有部分，仍不得憑此抽象比例之應有部分所有權，逕對案發土地特定範圍（如附件土地複丈成果圖編號B所示部分）為使用收益，更遑論案發土地之所有權根本尚未移轉一定比例應有部分予被告（根林公司有無違約責任非本案所問），其向根林公司購買I01戶房屋及按比例之坐落土地應有部分之買賣關係，尚難作為其占用案發土地之正當法律權源。

㈣、被告復辯稱；案發土地是我購買優泉小鎮編號I01戶房屋時，另外加價200萬元向根林公司所購買的100坪土地等語。

惟查：⒈被告向根林公司購買優泉小鎮內之編號I01戶房屋，及優泉小鎮所坐落土地（基隆市政府都發局建照執照九五基府都建字第64號）按I01戶房屋建物面積與優泉小鎮內全部區分所有建物總面積比例持分之應有部分，且案發土地亦確實為優泉小鎮建案之基地之一，已如前述。

⒉衡諸房屋買賣之常情，因交易金額通常非微，且涉及不動產登記或分管約定，就建物及坐落土地專有及共有範圍、坐落土地之應有部分比例、就何部分建物或土地雖為共有部分，但享有專用權等節，均會於買賣契約中明確記載，以避免日後爭議。

觀諸卷附被告與根林公司之房屋、土地預定買賣契約（見本院卷第263至345頁），買賣標的係編號I01戶房屋，及就優泉小鎮建案所坐落土地，依該房屋與該建案整體建物比例之應有部分。

而遍觀前揭房屋、土地預定買賣契約全文，並未記載被告另以200萬元之價格，額外購買100坪土地之所有權或使用權一事，被告對此亦不爭執，僅辯稱：買賣契約裡沒有寫多買100坪土地，但根林公司把價格加進去了，當時賣價是1坪15萬元，我變成用1坪17萬元去買，每坪多的2萬元就是買100坪土地等語（見本院卷第354頁、第522頁）。

其所辯顯與前揭房屋買賣之常情相違，若果真有此額外之買賣土地約定，豈會不明文記載或另簽新約，徒增雙方困擾；

依前揭房屋、土地預定買賣契約，被告所支付之總價金為1,660萬元（房屋498萬元＋土地1,162萬元），I01戶房屋面積則為93坪，換算價格雖為每坪17萬8,494元，惟買賣之價格本賴雙方之磋商，不論究竟每坪17萬餘元較當時市價孰高孰低，均不能僅憑最終之購買價格，即反推根林公司有額外出售「契約標的之外」之土地，是被告僅憑托空言，表示其向根林公司額外購買I01戶房屋及按比例之坐落土地外之100坪土地，並未提出其他證據作為佐證，該辯解無從憑。

㈤、準此，被告年近6旬，自承學歷為大學畢業（見本院卷第523頁），為智識程度正常之成年人，自亦知曉若其欲占用他人土地，應徵得土地所有權人同意之理，則被告自108年10月8日起，至110年3月3日止，明知未得所有權人即自訴人同意，仍無正當理由，以擺放鐵條、委請不知情之不詳友人鋪設鐵皮屋頂之方式，占用案發土地如附件土地複丈成果圖編號B所示部分，將該部分土地充作為自己之土地而為排他、持續之支配使用，其具有為自己利益之不法意圖及占用私人山坡地之犯意，至為灼然。

㈥、綜上所述，被告所辯均無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律規定。」

雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定。」

復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決參照）。

次按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院94年度台上字第6798號判決參照）；

水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字第5782號判決參照）。

是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時，為法規競合現象，依特別法優於普通法之法理，應優先適用水土保持法第32條規定論處。

㈡、又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。

至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。

而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。

故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。

一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。

至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。

此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。

水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」

所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。

如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決參照）。

㈢、查被告擅自在案發土地如附件土地複丈成果圖編號B所示部分擺放鐵條、委請不知情之不詳友人鋪設鐵皮屋頂，其行為對於上開土地涵養水源、保持水土之功能自有相當影響，幸被告之行為未破壞既有水土保持設施，亦無致生水土流失之情形，然被告既已著手於占用行為，自屬未遂犯。

是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪。

㈣、自訴意旨雖認被告所為係涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，然依前揭說明，水土保持法第32條為刑法竊佔罪之特別規定，應優先適用，自訴意旨所認容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理時踐行告知被告罪名之程序（見本院卷第491至492頁），並給予被告實質辯論及陳述意見之機會，已足保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。

㈤、被告委請不知情之不詳友人鋪設鐵皮屋頂，此部分為間接正犯。

㈥、按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決參照）。

是被告未經自訴人同意，而自108年10月8日起，至110年3月3日自行拆除鐵皮屋頂，結束占用為止，擅自占用並在案發土地上擺放鐵條、委請不知情之不詳友人鋪設鐵皮屋頂而繼續侵害水土保持法益，為繼續犯，僅成立單純一罪。

㈦、被告已著手使用山坡地，惟未致生水土流失，為未遂犯，既未生犯罪實害，可罰性較既遂犯為低，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈧、爰審酌被告未經所有人同意擅自占用私有山坡地，雖幸未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，殊非可取；

兼衡被告否認犯行之犯後態度、素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查）、犯罪之動機、目的、手段，及被告占用之面積、期間；

暨考量被告於審理時自述學歷為大學畢業，待業中，已婚，有1個已成年子女，自己一個人住等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收

㈠、按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5項定有明文。

查被告犯本案水土保持法第32條第4項、第1項前段之罪，其搭設之鐵皮屋頂雖經拆除完畢，而無工作物存在，然其使用之施工材料即鐵條及鐵皮1批（如本院卷第386頁上方現場照片、本院卷第387頁上方現場照片所示），雖未扣案，不問屬於被告與否，應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文。

查本案被告自108年10月8日起，至110年3月3日自行拆除鐵皮屋頂，結束占用止，無權占用如附件土地複丈成果圖編號B所示部分，使用面積為49.6平方公尺，自受有相當於租金之財產利益，此即為其犯罪所得。

而本院參酌案發土地既經核定為山坡地，其使用上應受諸多限制，亦非坐落於繁榮之市區等影響經濟價值之因素，認上開土地相當於租金之利益，以土地公告地價之年息3%計算，堪稱適當。

又上開土地108年之公告地價為5,900元，109、110年之公告地價為6,500元，有內政部地政司網站查得之公告地價資料在卷可考（見本院卷第529頁）。

從而，以此為基礎，計算相當於租金之利益，作為其犯罪所得（詳細計算如附表所示），總額乃1萬3,359元，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
刑事第六庭審判長法 官 劉桂金
法 官 曾淑婷
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
書記官 連珮涵
附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

附表：
占用年度 占用期間/ 日數 犯罪所得（計算式：占用面積公告地價年息【占用日數該年度總日數】；
小數點以下4捨5入） 108 108年10月8日至108年12月31日；
共85日 49.659003%【85365】＝2044 109 109年1月1日至109年12月31日；
共366日 49.665003%【366366】＝9672 110 110年1月1日至110年3月3日；
共62日 49.665003%【62365】＝1643
附件：