臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,訴,150,20210902,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第150號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 乙○○





選任辯護人 徐佩琪律師
被 告 甲○○




指定辯護人 陳雅萍律師（義務辯護律師）
上列被告因傷害致死等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7381號、110年度偵字第1247號、第1317號），本院判決如下：

主 文

乙○○成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾貳年。

甲○○成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑拾貳年陸月。

事 實

一、乙○○、甲○○係夫妻關係，均為已滿20歲之成年人。乙○○未領有保母證照，仍自民國109年5月24日晚間7時許起（24、25日係有薪試用，26日起正式委任），受兒童陳○○（民國106年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱陳童）之父母陳○○、林○○（真實姓名年籍詳卷，下稱陳父、陳母）委託，以每月新臺幣（下同）24,000元之對價，擔任陳童之保母，雙方約定於每月25日以匯款方式給付次月之保母費，乙○○擔任陳童保母之期間，均由乙○○在其址設基隆市○○區○○街000號4樓之住處（下稱甲屋）24小時全天候照顧陳童，除尿布、奶粉由陳父、陳母提供外，陳童其餘飲食起居均由乙○○負責照顧，而乙○○在照顧陳童期間，因尚需照顧其與甲○○之親生子女兒童2人及他人托育之另4名兒童（未與陳童之托育期間完全重疊），是甲○○亦有協助乙○○處理照顧陳童事宜。

二、乙○○、甲○○主觀上固無致陳童於死之決意或預見，然客觀上能預見陳童年僅2、3歲，仍在發育中，應給予足夠飲食，否則將使之發育停滯，且陳童無法承受成年人長期毆打，尤其陳童之頭部、腹部係脆弱部位，若多次徒手或持器具對該處毆打、捶擊、踩踏致傷，又不送醫治療，恐有導致其死亡之結果發生，竟僅因不滿陳童之生活行為暨陳父、陳母遲延給付保母費，即共同基於傷害、妨害未滿18歲之人發育之犯意聯絡，接續於109年5月24日晚間7時許起至109年9月25日下午2時31分之托育陳童期間內，以下列方式傷害陳童並施以凌虐：乙○○以腳踢陳童腹部、膝蓋、腳踝，以拖鞋毆打陳童頭部、腳、臀部，以玩具車敲擊陳童頭部，以拳頭毆打陳童腹部，以愛的小手毆打陳童頭部、身體，以衣架毆打陳童身體，於109年9月3日後以腳踩踏仰躺在地之陳童腹部計有4次，甲○○則以腳踢陳童腳部致陳童跌倒、以徒手打陳童巴掌、以愛的小手毆打陳童小腿、於109年9月3日後以腳踩踏仰躺在地之陳童腹部計有2次，且乙○○、甲○○均未將陳童送醫治療，此外，2人亦未提供陳童成長所需之足量飲食，致陳童滿3歲1個月時身高僅92公分，滿2歲10個月時體重僅12公斤，依衛生福利部國民健康署0至7歲男童生長曲線圖，其身高、體重均僅介於同齡男童之3％至15％間，且呈慢性營養不良。

三、迄至109年9月25日下午2時31分許，陳童因遭乙○○、甲○○以上開方式長期施暴、凌虐，而有全身頭、腹、肢體及軀幹挫傷，致其顱内出血、肝胰臟挫傷、腹血，終因中樞神經衰竭、出血性休克而死亡。

乙○○斯時見陳童狀況有異，即以電話撥打119叫救護車，119人員到場後，判斷大體已僵直，明顯無生命跡象，乃未送醫，嗣由基隆市警察局第三分局通報鑑識科人員於同日下午3時50分許至甲屋進行現場勘察，再經員警於109年9月28日下午4時10分許，在基隆市警察局第三分局碇內派出所，經乙○○、甲○○同意後，扣得乙○○持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、甲○○持用之門號0000000000、0000000000號行動電話1支（含SIM卡2張），而查悉上情。

四、案經陳父、陳母訴由基隆市警察局第三分局報告暨臺灣基隆地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告乙○○及其辯護人主張證人即共同被告甲○○、證人即告訴人陳父、陳母、證人蕭○○（證人蘇○○之嬸嬸）於警詢、偵訊時之證述，證人蘇○○（乙○○之大學同學）、秦○○（蘇○○之母）、王○○（真實姓名年籍詳卷，曾任陳童保母者）、孫○○（真實姓名年籍詳卷，曾托育2名兒童予乙○○者）、鑑定人蕭開平於偵訊時之證述暨鑑定意見，均係傳聞證據而無證據能力。

本院查：㈠甲○○、陳父、陳母、蕭○○、蘇○○、秦○○、王○○、孫○○、蕭開平於偵訊時之證述暨鑑定意見，均有證據能力：刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之書面陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形（包括同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定），始具有證據能力。

考諸本項之立法說明：「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，可認刑事訴訟法對於證人、鑑定人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力，所採取之立場為原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況下，始例外否定其證據能力。

經查，甲○○、陳父、陳母、蕭○○、蘇○○、秦○○、王○○、孫○○、蕭開平於偵訊時之證言暨鑑定意見，業經依法具結，已足以擔保其證言暨鑑定意見之真實性，且乙○○及其辯護人並未釋明檢察官有何違法取證之情形，況蕭開平上揭就其鑑定之經過及結果所為之言詞陳述，因符合刑事訴訟法第206條第1項之規定，即屬同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之情形，自得為證據，已不受傳聞法則之限制，另上開證人於各該偵查中所證復查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦均具證據能力。

㈡甲○○、陳父、陳母、蕭○○於警詢時之證述，均無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

甲○○、陳父、陳母、蕭○○之警詢筆錄，乃屬乙○○以外之人於審判外之陳述，因乙○○及其辯護人爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，該證據方法均無證據能力。

二、本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、乙○○、甲○○及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據乙○○、甲○○均矢口否認有何凌虐妨害陳童發育致死、傷害致陳童於死之犯行，各辯稱如下：㈠乙○○及其辯護人辯稱：乙○○承認有傷害陳童之行為，然乙○○係為教導、管束陳童，方曾以手輕拍陳童頭頂、以玩具車輕敲陳童頭部、以愛的小手輕拍陳童手心、以衣架拍打陳童胸前2至3下，且以衣架拍打後乙○○有為陳童上藥；

其後因陳父、陳母自109年8月26日後無故拖欠保母費，乙○○因而與之發生爭執，且感受到極大經濟壓力，故有以軟式拖鞋敲陳童頭頂幾下，至陳童臉頰上之傷痕暨右膝之擦傷，係陳童自己跌倒所致，而陳童之臉頰、額前、耳部、下巴等處之傷勢，不是以手、玩具車或軟式拖鞋輕敲即可導致之傷勢，反倒可能是甲○○對陳童打巴掌數次所造成，該行為甚可能導致陳童顱內出血，故陳童死亡之結果與乙○○之傷害行為並無因果關係，乙○○主觀上就此結果亦無認識；

此外，乙○○對甲○○對陳童之傷害行為事前並不知悉，故無犯意聯絡及行為分擔，亦未利用或幫助甲○○對陳童為傷害行為；

又乙○○照顧陳童期間尚屬用心，亦有施以管束及教育，並未不給陳童適當飲食，係陳童自身胃口不好方致其體型較瘦，其亦未虐待陳童云云。

㈡甲○○及其辯護人辯稱：陳童係由乙○○照顧，關於陳童飲食、管教均由乙○○負責，甲○○並無不提供陳童適當營養之舉；

又甲○○雖曾於偵查中自承曾於109年7月間以腳踩踏陳童肚子，然此乃甲○○為扛起罪責編造之說詞，並非實情，甲○○實際上無此等行為，其僅有在109年7月間，因陳童手拿大便而打陳童2下、用腳勾陳童的腳1下致陳童跌坐在地，此後就不敢打了，其亦無凌虐陳童之舉措，且縱其於109年7月間以腳踩踏陳童肚子乙節屬實，以行為時間觀之，該行為與陳童死亡之結果亦無因果關係；

另蘇○○、蕭○○等人證述目睹甲○○於109年6月25日至28日間，在桃園龍潭有對陳童為不當行為之情亦屬不實云云。

惟查：

二、乙○○、甲○○係夫妻關係，均為已滿20歲之成年人，陳童於托育予乙○○期間係2、3歲之兒童。乙○○未領有保母證照，仍自109年5月24日晚間7時許起（24、25日係有薪試用，26日起正式委任），受陳父、陳母委託，以每月24,000元之對價，擔任陳童之保母，雙方約定於每月25日以匯款方式給付次月之保母費，乙○○擔任陳童保母之期間，均由乙○○在甲屋24小時全天候照顧陳童，除尿布、奶粉由陳父、陳母提供外，陳童其餘飲食起居均由乙○○負責照顧，而乙○○在照顧陳童期間，尚需照顧其與甲○○之親生子女兒童2人及他人托育之另4名兒童（未與陳童之托育期間完全重疊）等節，業據乙○○於警詢及偵訊時、甲○○於偵訊時坦認無訛（見臺灣基隆地方檢察署109年度相字第379號卷＜下稱相379卷＞一第29頁，同署109年度偵字第7381號卷＜下稱偵7381卷＞第29頁、第208頁，同署109年度他字第1377號卷＜下稱他1377卷＞二第241頁至第242頁），核與陳母於偵訊時之證述、孫○○於警詢及偵訊時之證述、證人林○○（真實姓名年籍詳卷，曾托育2名兒童予乙○○者）於警詢時之證述相符（見相379卷一第181頁，相379卷三第6頁，他1377卷二第97頁，同署110年度偵字第1317號卷＜下稱偵1317卷＞第152頁），尚有乙○○與陳母之MESSENGER通訊軟體對話紀錄、陳童、乙○○、甲○○之個人戶籍資料查詢結果可佐（見相379卷一第63頁、第135頁至第143頁、第221頁、第225頁），堪認上情屬實。

三、甲○○有協助乙○○處理照顧陳童事宜乙節，有下列證據足佐：㈠乙○○本院審理時證稱：甲○○有時候會幫忙聯絡錢的事情，有時候會幫忙照顧小孩，我在做事、在忙的時候他會幫忙看一下等語明確（見本院卷二第35頁至第36頁），足認甲○○確有協助乙○○處理照顧陳童。

另乙○○尚於偵訊時證稱：甲○○1個月不可能只有3、4天在家，他做基隆的工作都住家裡，要是有南部的工作，1星期會回來1次，他的手機號碼是0000000000等語在卷（見偵7381卷第209頁）。

而依門號0000000000號於109年5月1日至109年9月30日期間之基地台位置查詢結果，亦可佐證甲○○在家時間非少。

況甲○○亦於偵訊時自承：我的工作是維修焚化爐，有分淡季、旺季，我有派到工才會去做，109年5月至9月工作還好等語（見偵7381卷第393頁），足見其雖另有工作，然扣除自身工作時間外，尚可撥出相當時間協助乙○○處理照顧托育兒童事宜。

㈡依甲○○與陳母之MESSENGER通訊軟體對話紀錄可知，其於109年7月6日向陳母告以「阿姨我是那個帶你兒子的因為我昨天手機摔破掉你到了可以打這支電話」，陳母問「你是她先生？」，其答「是呀~」（見他1377卷二第153頁），且其嗣後陸續傳送多次陳童照片予陳母觀看（見他1377卷二第153頁、第159頁、第161頁至第167頁、第175頁至第181頁、第187頁、第197頁），復曾向陳母提及其有教陳童吃飯、戒尿布、洗澡、穿衣服，並稱其有管教陳童，其是先罵陳童，如陳童再犯即打手心等語（見他1377卷二第165頁、第181頁、第183頁、第187頁、第193頁、第197頁、第199頁）。

可知陳童托育期間，其有負責與陳父、陳母聯繫，且亦實際參與照顧陳童，參與程度非低。

㈢孫○○於警詢時證稱：我2個小孩曾托育給乙○○，109年8月1日起至109年8月31日，帶1個月，除了保姆乙○○之外，她先生甲○○偶爾也會幫忙照顧等語（見相379卷三第6頁至第7頁）。

林○○於警詢時證稱：我2個小孩曾托育給乙○○，是在109年7月底起至109年8月底，帶1個多月，除了乙○○之外，她先生甲○○偶爾也會幫忙照顧等語（見偵1317卷第152頁至第153頁）。

上揭證人均係曾將兒童交由乙○○托育之人，其等既均證稱甲○○有協助照顧托育兒童之舉，足認就照顧兒童之事，乙○○、甲○○間確有分工，且衡諸乙○○承接之托育兒童最多高達5名，自身亦有2名兒童需照料，故其將照顧兒童之事分由甲○○處理，亦係合理之舉。

㈣蘇○○於偵訊時證稱：乙○○是我大學同學。

109年6月25日至28日端午連假4日，乙○○、甲○○有到我家住，乙○○還帶了自己的2個小孩跟陳童。

甲○○教陳童穿鞋，但陳童比較慢，當時我們要出去散步，甲○○就會兇陳童，或者用手去打陳童的手，叫陳童快點，對陳童很凶。

109年6月27日上午11點，我嬸嬸蕭○○到我家找我們聊天，大家在客廳聊天時，甲○○就用手打陳童的頭，甲○○並向蕭玉蓮稱「小孩不乖就要打，我的小孩也是這樣管教，我在家還會叫他們打架，都是我兒子打他，他都不敢還手」，蕭○○又問陳童為何不坐下，都站在桌邊，甲○○就回說，他如果沒有叫他坐下，他就不敢坐等語（見他1377卷二第15頁至第16頁）。

蕭○○於偵訊時證稱：109年6月27日至28日間，乙○○、甲○○在端午連假到蘇○○家住了4天，我是在27日上午10點、11點時去找我二嫂秦金香，就是蘇○○的母親聊天，我進去時就看到弟弟站在桌邊，我進去了1個小時，弟弟都沒有動，都站在那裡，我不知道是弟弟的習慣還是被罰站，在我跟秦○○聊天時，我看到甲○○徒手巴了弟弟的後腦杓一下，不是很用力，但我聽到啪的一聲，我就罵甲○○，說你為什麼要打弟弟，他就回我不乖就是要打，我就說他哪裡不乖，因為我一進去看到他就站在那裡，甲○○就說，我在家都是這樣教訓小孩，不乖就是要打，他還說我在家都叫我兒子跟他打架，都是我兒子打他，他都不敢還手。

後來我也問他，為什麼弟弟站在這裡都不動，甲○○就說我沒叫他動，他就不敢動等語（見他1377卷一第349頁至第350頁）。

據上開證人之證述，亦可佐證甲○○確有介入陳童之管教事宜。

四、陳童於托育予乙○○、甲○○之期間，滿3歲1個月時身高僅92公分，滿2歲10個月時體重僅12公斤，依衛生福利部國民健康署0至7歲男童生長曲線圖，其身高、體重均僅介於同齡男童之3％至15％間，且呈慢性營養不良等情，有臺灣基隆地方檢察署檢驗報告書、碇內診所109年10月23日函、法務部法醫研究所109年12月7日法醫理字第10900077670號函及所附解剖報告書暨鑑定報告書、衛生福利部國民健康署0至7歲男童生長曲線圖可憑（見相379卷二第98頁、第161頁、第385頁至第397頁，相379卷三第38-1頁），堪以認定。

又據蕭開平於偵訊時證稱：正常的狀況下，應該肋骨肋間間隙不容易觀察到，但是陳童的肋骨明顯、四肢痩弱、皮包骨狀；

營養不良會造成丙酮增加，應該是飢餓及慢性營養不良會造成這個狀況，不是突然的腸胃炎所導致等語（他1377卷二第87頁），足認陳童托育予乙○○、甲○○期間，確有慢性營養不良之情。

五、陳童於109年9月25日下午2時31分許，因全身頭、腹、肢體及軀幹挫傷，致其顱内出血、肝胰臟挫傷、腹血，終因中樞神經衰竭、出血性休克而死亡，嗣由乙○○以電話撥打119叫救護車，119人員到場後，判斷大體已僵直，明顯無生命跡象，乃未送醫等節，業據乙○○於偵訊時證稱：109年9月25日當天上午10點多，我看到陳童躺在地板上，但是我叫他，他有反應手還會動，後來我就帶自己的2個小孩去碇内郵局車貸匯款，匯款後我就回家，回家時沒有注意時間，當時我有過去，看到陳童躺在地上，呼吸很大聲，我就想說還有精神，我就去做我的事情，後來要叫他吃飯，就看到他嘴唇泛白，沒有反應，感覺沒有氣息，就趕快打110後，110叫我打119，我改打119請救護人員到場，救護人員到場就說陳童已經死亡了等語（見相379卷二第82頁至第83頁），且有臺灣基隆地方檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、基隆市警察局第三分局109年9月25日現場勘查報告、現場平面圖、現場照片、相驗照片、解剖照片、法務部法醫研究所解剖紀錄本照片、法務部法醫研究所109年12月7日法醫理字第10900077670號函及所附解剖報告書暨鑑定報告書、法務部法醫研究所110年2月19日法醫理字第10900094930號函可憑（見相379卷二第39頁至第75頁、第95頁至第106頁、第385頁至第543頁，相379卷一第49頁至第53頁、第233頁、第291頁、第315頁至第365頁、第369頁至第429頁，相379卷三第37頁，偵7381卷第369頁至第372頁），堪以認定。

六、乙○○、甲○○因不滿陳童之生活行為暨陳父、陳母遲延給付保母費，乃於上揭時間，共同以前開方式傷害陳童、妨害陳童發育，且均未將陳童送醫治療，致陳童死亡等情，有下列證據可證：㈠乙○○曾於警詢、偵訊時自承：在剛開始帶陳童時，陳童不乖我就有打了，甲○○也在陳童不乖時打陳童，次數忘記了，但不只1次，像是陳童用手去接大便，還拿大便躺在床上看著大便，這時我就會生氣揍陳童，我會拿拖鞋打陳童的頭與腳，甲○○若看到陳童在哭或不好好穿衣服時，就會打陳童，我會以腳踢陳童的膝蓋、腳踝，陳童在不乖時，甲○○也會以腳踢陳童的腳，陳童就會跌坐在地上，我有時會拿愛的小手打陳童的身體、頭。

我曾用拖鞋打陳童的頭，一直打一直打，而甲○○在陳童不乖時，會徒手打陳童巴掌。

大約在109年7、8月間，那時在訓練陳童戒尿布，因為陳童一直都學不會，陳童的父母又一直催我讓陳童戒尿布，所以一時情緒壓力起來就拿拖鞋打陳童的頭，還有拿衣架打陳童的身體，我拿了小朋友的玩具小車子敲他的頭，車子大約為一般智慧型手機尺寸的3分之2。

109年9月25日陳童往生前幾天，我有一直打陳童，因為陳童的父母說8月25日會匯保母費給我，結果一直稱因疫情關係資金卡住要到9月25日才能匯給我，陳童的保母費除了5月有正常給以外，6、7月都延遲給付，8月還沒有給就發生事情，我一個人帶3個小孩壓力很大，家裡經濟負擔又很重，所以在情緒失控、衝動的情況下，拿拖鞋打陳童屁股，也有打陳童頭部、身體，此外，陳童在家不乖時我有拿衣架打他的屁股。

我有時候心情不好，會用拳頭用陳童的肚子，另我有用拖鞋重重的打陳童的頭。

我有用腳踢陳童的腳、踹陳童的肚子。

我與甲○○都有傷害陳童，因為我與甲○○壓力太大，陳童的父母不支付保母費，我們經濟壓力大，且陳童父母多次騙我們，多次說會將陳童帶走，本來說9月3日來付積欠的1個月的保母錢，但9月3日仍沒支付，一直又拖到9月25日，所以我與甲○○壓力大，9月3日後，就在甲屋房間，以腳踩陳童的腹部，我踩踏4次，甲○○踩踏2次，陳童均係仰躺在其房間之木頭地板上，我還踢陳童的腳，我看到陳童就像看到他父母一樣，所以才出氣在陳童身上。

109年9月23日，陳童就有拉肚子，有吃東西但吐出來，109年9月24日下午1點，我發現陳童身體忽冷忽熱，開始發燒，我就打給陳母，陳母不回電也不接，我有用毛巾讓陳童敷額頭、擦身體，讓陳童退燒，後來死者24日有退燒，但又突然升高，25日又退燒，但是就躺著不能動。

23日、24日間，我有餵陳童喝水，陳童喝3湯匙後就不喝了。

陳童23日還可以動，但走路會晃，24日就發燒不太能動，25日就完全躺著。

我沒有帶陳童就醫，因為我沒有陳童的健保卡，我只有聯絡他爸媽。

陳童自109年5月起至其死亡止，係由我24小時托育，家屬除109年6月29日將陳童帶至基隆市碇内診所看醫生外，其餘時間皆由我照顧；

109年6月25日至28日止，我、甲○○及陳童有跟蘇○○、秦○○見面，我們去蘇○○家住，蕭○○、蘇○○、蘇○說很喜歡陳童，有把陳童帶去住。

我承認對幼童施以凌虐妨害其自然發育致死及傷害致死，因為我真的有傷害他等語明確（見相379卷二第82頁至第80頁，偵7381卷第208頁、第212頁、第254頁，他1377卷二第468頁至第469頁，相379卷一第27頁、第159頁，本院110年度偵聲字第20號卷第14頁）。

㈡甲○○曾於偵訊時自承：大概在109年7月間，因為陳童哭鬧，我有打他2下巴掌，並且推倒在房間的木質地板，並且他仰躺在地板後，我有以腳踩踏他的肚子2下，接著乙○○踩陳童4下肚子。

還有一次，大概109年8月、9月間，乙○○跟陳父、陳母吵架，遷怒於陳童，在家中客廳以拳頭毆打陳童的頭頂，還說陳童的頭怎麼這麼硬，並且以拳頭毆打陳童，再用腳踢倒陳童，就是對陳童拳打腳踢，踢倒陳童後，又踢了幾下。

陳童大便後，會用手拿大便，乙○○有打他，有呼他巴掌，也有打他的手、腳。

乙○○拿拖鞋打陳童我有看過，我也有在陳童不乖的時候打他巴掌，我每次打2下，打過陳童大概2、3次巴掌，也拿過愛的小手打他的小腿。

陳童從23日開始不舒服，就一直拉肚子，因為當時正在戒尿布，所以沒有穿褲子，帶他去沖洗後，餵他喝雞湯他就吐出來，後來他就一直跌倒，有腿軟，24日好像發現他有發燒的情況，我記得下午的時候，就有叫乙○○聯絡陳童爸媽，一直聯絡不上，晚上摸陳童的時候就沒有發燒了，當時沒有帶陳童看醫生，只有聯絡他爸媽要拿健保卡，我沒有想那麼多。

109年6月25日至28日端午連假，我、乙○○及陳童有去蘇○○家等語在卷（見相379卷一第167頁，他1377卷二第243頁至第244頁，偵7381卷第390頁至第397頁）。

又甲○○固稱踩踏陳童腹部係109年7月間之事，然依乙○○上開警詢、偵訊證述，2人踩踏陳童腹部係109年9月3日後之事，且乙○○嗣亦於本院審理時具結證稱：因為陳父、陳母欠保母費之事，甲○○於109年9月時，有以腳踩陳童腹部等語明確（見本院卷二第41頁至第42頁），另依蕭開平於偵訊時之證述，可知陳童經解剖後研判有新近之腹部挫傷（見他1377卷二第86頁至第87頁），故應認2人踩踏陳童腹部之行為係發生於109年9月3日之後。

㈢又乙○○於偵查中曾至内政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，經以緊張高點法測試，當問及測試問題「除了小孩（即其為甲○○之親生子女）之外，家庭成員裡有幾個人打過陳童」，經測試結果，無法鑑判。

另以區域比對法測試，乙○○於測前會談稱張○○不曾打過陳童，經測試結果，呈不實反應，此有內政部警政署刑事警察局109年10月30日刑鑑字第1090500766號鑑定書暨該局測謊鑑定資料表及測謊鑑定說明書可佐（見他1377卷一第433頁至第440頁），益徵甲○○確曾以上法毆打陳童。

㈣陳童父母前曾遲延給付保母費，請求乙○○、甲○○延期清償，而獲其等同意，且乙○○曾明確向陳童父母表示對欠費不悅，至9月份之保母費則迄陳童死亡止尚未給付等節，亦有雙方之通訊軟體對話紀錄附卷可稽（見相379卷一第127頁至第131頁、147頁至151頁，他1377卷二第169頁、第173頁、第195頁、第201頁）。

㈤依卷附之乙○○、甲○○間MESSENGER通訊軟體對話紀錄，其等於109年9月21日依序有如下對話，足認2人因不滿陳父、陳母遲延給付保母費，而有拒不提供陳童飲食之舉：⒈甲○○：你有沒有偷給他（指陳童）吃飯⒉乙○○：我才沒有⒊乙○○：誰要給他吃⒋乙○○：餓死不管（關）我的事⒌甲○○：有傳訊息給他爸，已讀不回⒍乙○○：你看這種人⒎甲○○：沒問題，繼續餓吧⒏乙○○：好⒐乙○○：只是已讀⒑甲○○：給錢才給吃⒒甲○○：不給就繼續餓⒓甲○○：要皮皮的，我們也不是白癡㈥陳母於偵訊時證稱：陳童托育予乙○○後，我有看到陳童的時間，包括109年6月初、7月初時送衣服過去，還有一次是帶陳童去碇内山下看醫生。

陳童的身體狀況原本健康、活蹦亂跳、膽小、很乖。

我有跟乙○○說過，如果陳童有任何發燒的情況，在沒有健保卡的情況下，也請幫我送醫，我們不在意押金等語（見相379卷一第179頁至第181頁、第293頁）。

陳父於偵訊時證稱：我最後一次見到陳童是在暖暖區的醫院，因為之前乙○○通知我們陳童的身體不舒服，後來因為發生費用延遲的問題，我有跟乙○○他們聯繫，等語（見相379卷一第173頁）。

由上揭證述，可證陳童托育期間，陳父、陳母未曾將陳童帶離甲屋過夜，且確曾發生欠費情事。

㈦蕭○○於偵訊時證稱：端午連假期間，因為我女兒們看到陳童很乖的在理頭髮，都不會動來動去，跟一般小孩不一樣，我女兒們就說弟弟給我抱好不好，弟弟馬上衝過去給我女兒們抱，他們就玩在一起，因為我們家族在烤肉，我女兒們就帶他去吃烤肉、玩挖土機，還帶他去洗澡、跟我女兒們睡等語（見他1377卷一第350頁）。

蕭○○之女蘇○○於警詢時證稱：109年6月27日晚上至28日中午，我有與陳童相處，我27日晚上幫弟弟洗澡時，有看到他的右手上臂有明顯瘀青，但有點淡化等語（見相379卷二第27頁）。

蘇○○之妹蘇○亦於警詢時證稱：我有與陳童相處過，時間係109年6月27日至28日，我記得他的右手上臂有明顯瘀青，但有點退掉等語（見相379卷二第23頁）。

綜上，足認109年6月27日晚上至28日中午，陳童係於蕭○○、蘇○○、蘇○家中過夜，且蘇○○、蘇○均曾目睹陳童身上之瘀傷。

㈧王○○於偵訊時證稱：陳童1歲的時候有在我家顧幾個月，過了半年後又回來，回去之後又來，這次我一直幫他們到109年4月，後來他們就帶陳童回去。

我照顧陳童的期間，陳童打疫苗時多少會流鼻涕，他的身體很健康、很活潑，他很能吃，大約是一般小孩的3倍等語在卷（見他1377卷一第461頁至第462頁）。

由其證述，足認陳童並無任何乙○○所稱胃口不佳之情。

㈨又依陳童之兒童健康手冊及歷次病歷、就診紀錄（見相379卷一第195頁至第214頁，相379卷二第93頁至第94頁、第167頁至第168頁、第173頁至第177頁、第181頁至第228頁），顯示其身體狀況原與一般兒童無異，且乙○○、甲○○對此均表示沒有意見（見偵7381卷第210頁，他1377卷二第244頁）。

㈩蕭開平於偵訊時證稱：陳童傷勢分布於頭、臉頰耳部、下巴及頭皮，肢體於四肢、背部有多處新舊不同程度鈍挫擦傷痕，這是非致死傷。

左大腦有硬腦膜下腔出血，左大腦半球硬腦膜有血塊堆積、肝臟挫傷且呈左肝葉分離並漂浮在左侧腹腔内、胰臟有挫傷性裂傷，並出血，達6*4*2公分、胃小彎間有出血達14.5乘4公分，胃壁沾黏血塊達1公分、局部血塊及流動性腹血達500毫升。

另外在報告之外，還有出血性胰臟炎，本件是外傷性的胰臟炎，並非自發性。

胰臟如果出血是非常危險的，有内外分泌腺的功能，如果有外傷的話，會造成内外分泌腺功能混亂，是致命的高危險。

陳童所受之非致命傷勢，一般來說就是虐待的過程，一般外傷只會有1、2處，不會出現對稱性的傷，而且遍布全身。

一般跌倒會有著力點，例如膝蓋可能會特別嚴重，但陳童的傷都非在著力點。

另外，陳童生殖器的傷也很特別，一般發炎只會在尖端，但陳童的生殖器整個都爛掉了。

腳指甲一般受傷也在尖端，不會在腳溝跟部出血。

臉頰臉邊都有挫傷，也不會是意外導致。

如果是意外應該比較會順道傷到眼角並傷及眼睛，但本件眼睛的部分沒有傷。

陳童身上有很多已經結痂之擦傷及皮下出血狀，所以有很多新舊傷，新傷在1週内。

舊傷在數週前，大概1個月内。

陳童所受之致死傷，左大腦有硬腦膜下腔出血，左大腦半球硬腦膜有血塊堆積、肝臟挫傷且呈左肝葉分離並漂浮在左側胸腔、胰臟有挫傷性裂傷，並出血，達6*4*2公分、胃小彎間有出血達14.5*4公分，胃壁沾黏血塊達1公分、局部血塊及流動性腹血達500毫升，出血性胰臟炎。

單獨腹部肝挫裂傷是可能致命的、單獨慢性胰臟炎也會致死、單獨頭部外傷也會致死。

胃小彎出血比較不會造成單獨致死。

陳童有特異性肝臟擠壓分離碎裂而且呈現纖維化，研判需要很大的力氣擠壓造成肝臟挫裂分離後，並固定一段時間才有可能造成挫裂性的肝臟止血並形成纖維化。

肝臟挫裂分離後一定是有什麼東西緊密的壓著傷口，並且固定一段時間，才可能造成肝臟挫裂分離並止血之傷勢。

肝臟挫裂分離纖維化的傷勢1週以上至4週，不會超過8週。

腦部的傷比較新鮮，大概1週至2週内。

頭部外傷依照死者全身的狀況來看，因為假如有肝臟、胰臟的挫傷在前一定會影響到身體凝血功能。

所以不一定要很大的力量，就會造成顱内出血。

外傷性胰臟炎部分，應該隨伴著肝臟、胃挫傷，因為是在同一個部位，肝臟有舊的挫裂傷後，應該在最近死亡前，尚有大挫傷胰、胃之間，才會造成急性的胃、胰、肝臟新進的出血及腹血。

此外，陳童所受之致死傷，不可能係意外所導致，本件有虐兒的情況。

虐兒的認證要排除意外、自然疾病的可能性，另外一個重點要有新、舊傷，重複性的部位有同樣型態的傷勢，例如腿部、臉頰都有重複性的新、舊傷。

陳童的頭部有好幾個挫傷，而且都在頭頂，腹部也有重複性的新、舊傷。

身體沒有一個常見意外所造成的著力點的傷勢。

又陳童死亡前幾日上吐下瀉並發燒，上吐下瀉的原因有可能為舊的肝臟挫裂加上新近腹部挫傷包括肝、胰、胃挫傷及頭部外傷都有可能會造成，這些都會造成發燒及腸胃道的症狀等語甚明（見他1377卷二第85頁至第88頁）。

綜上，足認於乙○○、甲○○照顧陳童期間，其間除於109年6月29日，因陳童輕微發燒，而短暫經陳父、陳母將之帶離乙○○、甲○○身邊，前往碇內診所就醫，另於109年6月27日晚間至同年月28日中午，經蕭○○、蘇○○、蘇○將之帶回家中遊玩外，其餘時間均由乙○○、甲○○照料，且陳童於托育予乙○○、甲○○前，身體狀況並無異常，嗣其卻因上揭人為虐待傷勢致死，且死亡時體型瘦弱，呈慢性營養不良，堪認陳童生前係因遭其等凌虐、傷害，終至死亡，且依前揭乙○○、甲○○之對話紀錄，暨2人自承之情節，可證2人係因不滿陳童之生活行為暨陳父、陳母遲延給付保母費，而凌虐、傷害陳童，其等就上揭行為，具有相同之犯罪動機，確有犯意聯絡及行為分擔。

七、綜上所述，乙○○、甲○○所辯各節，要屬臨訟卸責之詞，無足採信，其等之辯護人所為之辯護，亦不足憑為有利於乙○○、甲○○之認定。

本案事證明確，乙○○、甲○○犯行堪以認定，應予依法論科。

八、論罪科刑：㈠按刑法第286條第1項規定之妨害未滿18歲之人發育罪，係對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為要件，與刑法第277條第1項規定之傷害罪及第2項所定之加重結果犯，併列於第23章「傷害罪」。

然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；

凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院49年台上字第117號判例意旨參照）。

所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定；

凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。

倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。

因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷。

又如合致本罪之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用（最高法院96年台上字第3481號判決意旨參照）。

又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，是行為人一行為同時構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪、刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人發育致死罪，即屬法規競合，應依成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪論處，始為適法。

㈡又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

再按所謂兒童，係指未滿12歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2條亦有明定。

而傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。

加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年權益與保障法第112條第1項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重（最高法院98年度台上字第531號判決意旨參照）。

查乙○○、甲○○為上揭行為時均係年滿20歲之成年人，陳童則為未滿12歲之兒童，業據認定如前。

故核乙○○、甲○○所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。

㈢乙○○、甲○○係以傷害陳童之單一犯意，於密接時間、在同一地點，接續實施前揭侵害同一法益之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故其等接續傷害陳童之行為與致陳童於死之加重結果，應論以一成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。

㈣乙○○、甲○○間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤甲○○前因①強盜案件，經臺灣高等法院以98年度上更二字第243號判決判處有期徒刑7年2月，嗣上訴後，由最高法院以98年度台上字第5816號判決駁回上訴而確定；

②恐嚇取財案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第620號判決判處有期徒刑1年4月確定；

③妨害自由、恐嚇取財案件，經本院以97年度訴字第382號判決各判處有期徒刑5月、7月確定；

④詐欺案件，經本院以96年度訴字第501號判決判處有期徒刑4月，嗣上訴後，由臺灣高等法院以97年度上更一字第489號判決駁回上訴而確定。

上開①至④案件，嗣經臺灣高等法院以98年度聲減字第437號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑8年6月確定，於101年8月23日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年11月17日（徒刑期間為103年4月24日至105年4月9日，下稱甲執行案）。

復因⑤違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度訴字第725號判決判處有期徒刑4月，嗣上訴後，由臺灣高等法院以103年度上訴字第322號判決駁回上訴而確定，並與前揭甲執案接續執行，於105年6月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯。

另按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

而經本院綜合斟酌甲○○構成累犯前案紀錄之罪質種類、罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣、徒刑執行完畢之時期、本件犯罪情節等節，足認甲○○確有對於刑罰反應力薄弱之情形，故依刑法第47條第1項規定加重甲○○本案所犯之罪最低本刑，無違憲法罪刑相當原則，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘爰依該條項規定加重其刑。

㈥乙○○、甲○○本件犯行，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，甲○○部分並遞加之。

㈦乙○○之辯護人雖請求本院依刑法第59條規定就其犯罪酌減其刑。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，係指裁判者審酌第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始足當之。

再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨、94年2月2日修正公布修正刑法第59條立法理由參照）。

查乙○○僅因僅因不滿陳童之生活行為暨陳父、陳母遲延給付保母費，即以前述方式對年僅2、3歲之陳童長期施暴、凌虐，終至陳童死亡，犯後雖一度坦承犯行，然於本院審理時改稱僅坦承傷害犯行，且並未取得陳父、陳母原諒，非但犯罪情節重大，且犯後未見悔意，惡性非輕，縱對其宣告法定最低度刑期，亦無何情輕法重或顯可憫恕之情，不符合刑法第59條酌減其刑之要件，併予指明。

㈧爰審酌乙○○、甲○○受託照顧陳童，本應善盡職務，充分照顧陳童並提供其生活所需，促進其身心健全發育，詎2人明知陳童年幼，本需以耐心給予適當教導、勸誡、管教，且明知陳童父母縱有欠費，亦與年幼之陳童無涉，竟動輒以上揭方式，對無反抗能力之陳童長期施暴、凌虐，導致無辜之陳童就此死亡，此乃無可挽救之結果，並致陳父、陳母承受永遠無法彌補之喪子傷痛，犯罪情節嚴重，犯後又均矢口否認犯行，未與陳父、陳母達成和解並取得原諒，犯後態度惡劣，另衡其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

九、扣案之乙○○持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、甲○○持用之門號0000000000、0000000000號行動電話1支（含SIM卡2張）等物，尚無證據憑以認定係其等供本件犯罪所用或犯罪預備之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
書記官 王靜敏
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。