臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,訴,170,20210916,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第170號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 温毅瑋



選任辯護人 林火炎律師
林拔群律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3221號），本院判決如下：

主 文

温毅瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月；

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務及接受法治教育課程陸場次。

扣案如附表所示鑑定剩餘之第二級毒品（含無法與之完全析離之包裝袋）均沒收銷燬之；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、温毅瑋明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年3月27日晚間8時許，在其址設基隆市○○區○○街00號之住處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣重量約1公克之第三級毒品愷他命予陳信嘉以牟利。

二、又其明知甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於109年5月31日晚間9時30分許經警查獲前之某不詳日、時，在不詳地點，以不詳方式，取得如附表所示純質淨重達20公克以上之甲氧基甲基安非他命，而自斯時起非法持有上揭物品。

三、嗣因員警持本院核發之搜索票，於109年5月31日晚間9時30分許，至温毅瑋上址住處執行搜索，扣得如附表所示之毒品，始查悉上情。

四、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本案據以認定被告温毅瑋犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第125頁、第159頁，本院卷第96頁、第135頁），核與證人陳信嘉於警詢時證述之情節大致相符（見偵卷第44頁至第45頁），復有本院109年聲搜字第178號搜索票、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片等附卷可憑（見偵卷第53頁、第57頁至第61頁、第81頁至第91頁）。

又扣案如附表所示之毒品，經送請臺北榮民總醫院、內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如附表所示，此有臺北榮民總醫院109年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、（三）、內政部警政署刑事警察局109年9月8日刑鑑字第1090084487號鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第179頁至第183頁、第211頁至第213頁）。

上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。

又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。

經查，被告於偵訊時已明白供承：我跟上游買愷他命的價格是1公克1,800元，所以我賣2,000元1公克給陳信嘉，我是賺了200元等語（見偵卷第159頁），故被告主觀上係基於營利之販賣意圖而為前揭毒品交易行為至明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告為上揭販賣第三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。

查：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科『新臺幣1千萬元以下』罰金。」

經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並未更動犯罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然修正後毒品危害防制條例第4條第3項將得併科之罰金刑上限提高為1千萬元，故應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項增加須於「歷次」審判中均自白之要件，故應以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定較有利於被告。

⒊綜上所述，經比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用109年7月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。

㈡核被告如事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告於偵查及審判中均自白如事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

經查，被告本件販賣愷他命予他人之次數僅有1次，且本案販賣之金額、數量非鉅，另被告僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性及法益侵害程度均非重大。

而其所犯之販賣第三級毒品罪，雖依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然減刑後之最輕法定本刑仍嫌過重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就其本件犯行，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，並遞減之。

㈥毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

又雖供出毒品來源之上手，但並未提供具體確切事證，以致不足以合理懷疑該毒品來源之上手為販賣毒品之人，而予起訴，亦與上開規定不符，無上開減刑規定之適用。

因如不如此解釋，則會造成被告為求減刑，隨意供出某人為毒品上手，卻無具體事證，造成無辜之人遭受訟累，而被告卻可受刑之惠，非立法之本旨。

本院依被告之供述，函詢臺灣基隆地方檢察署，查明被告於本案偵訊時曾供稱其毒品來源為陳宇倫，是否因而查獲？經該署函覆略以：業已傳喚陳宇倫到案說明，惟陳宇倫否認為被告之毒品上游供應者，且卷內尚無其他資料可資佐證被告所指情節屬實等語（見本院卷第111頁、第123頁）。

是被告雖有向檢察官供出其毒品來源為陳宇倫，但並未據以查獲，無從依上開規定減輕其刑，附此說明。

㈦爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告為圖賺取不法利益，竟販賣愷他命予他人，並恣意持有如附表所示之甲氧基甲基安非他命，所為甚有不該，惟念及被告於偵查及本院審理時坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨販賣第三級毒品之次數、數量、金額，以及持有第二級毒品之數量、期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並綜合考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告之人格與復歸社會之可能性、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、輕重罪間刑罰體系之平衡，酌定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

五、緩刑：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

其固因一時失慮致罹刑典，惟其犯後迭於偵審中坦承犯行，足認其確有悔悟之意，且其所為販賣行為僅有1次，持有毒品亦無證據足認有販賣予他人之主觀意圖，惡性尚非重大，本院認其經此偵、審程序後，當知所警惕，而無再犯之虞，是上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。

惟為使其記取教訓改過遷善，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務；

復審以其因法治觀念薄弱，致為本案犯行，為確保其建立正確之法治觀念，以防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予一定負擔以防其再犯之必要，爰併依同法第74條第2項第8款規定，命被告遵守如主文所示預防再犯之必要命令，亦即接受法治教育6場次，以期符合緩刑目的，復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

六、沒收：㈠扣案如附表所示之甲氧基甲基安非他命屬第二級毒品，且與被告所犯如事實欄二所示之罪有所關聯，爰不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。

又扣案用以盛裝上開第二級毒品之包裝袋，因與袋內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併沒收銷燬。

㈡被告如事實欄一所示之販賣毒品犯行，犯罪所得2,000元未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至本案其餘扣案物，經核均與本案無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
書記官 王靜敏
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表：
編號 扣案物名稱 扣案數量 臺北榮民總醫院109年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、（三）所載鑑定結果（見偵卷第179頁至第183頁） 內政部警政署刑事警察局109年9月8日刑鑑字第1090084487號鑑定書所載鑑定結果（見偵卷第211頁至第213頁） 1 （ 即起訴書附表編號1） 黃色粉末 （即編號1） 1包 臺北榮民總醫院109年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）所載鑑定結果（見偵卷第181頁）： ⒈檢體編號：C0000000-0 ⒉檢體外觀：黃色粉末1包（編號1） ⒊毛重：100.8208公克（含1個塑膠袋及1張標籤重) ⒋淨重：99.3487公克 ⒌取樣量：0.23公克 ⒍驗餘量：99.1187公克 ⒎結果判定： 檢出成分甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA） 編號1及編號2：經檢視均為黃色粉末，外觀型態均相似。
⒈驗前總毛重107.57公克（包裝總重約5.46公克），驗前總淨重約102.11公克。
⒉隨機抽取編號1鑑定： ⑴淨重98.38公克，取0.11公克鑑定用罄，餘98.27公克。
⑵檢出第二級毒品"甲氧基甲基安非他命"（Methoxymethamphetamine、MMA）成分。
⑶純度約94%。
2（ 即起訴書附表編號1） 黃色粉末 （即編號2） 1包 臺北榮民總醫院109年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）所載鑑定結果（見偵卷第181頁）： ⒈檢體編號：C0000000-0 ⒉檢體外觀：黃色粉末1包（編號2） ⒊毛重：4.3518公克（含1個塑膠袋及1張標籤重) ⒋淨重：3.9549公克 ⒌取樣量：0.2401公克 ⒍驗餘量：3.7148公克 ⒎結果判定： 檢出成分甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA） 3（ 即起訴書附表編號2） 橘色膏狀物 （即編號3） 1包 臺北榮民總醫院109年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（三）所載鑑定結果（見偵卷第183頁）： ⒈檢體編號：C0000000-0 ⒉檢體外觀：橘色膏狀物1包（編號3） ⒊毛重：4.1306公克（含1個塑膠袋及1張標籤重) ⒋淨重：3.3953公克 ⒌取樣量：0.4254公克 ⒍驗餘量：2.9699公克 ⒎結果判定： 檢出成分甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA） 編號3：經檢視為橘色膏狀物。
⒈驗前毛重4.03公克（包裝重1.16公克），驗前淨重2.87公克。
⒉取0.65公克鑑定用罄，餘2.22公克。
⒊檢出第二級毒品"甲氧基甲基安非他命"（Methoxymethamphetamine、MMA）成分。
⒋純度約2%，驗前純質淨重約0.05公克。
4（ 即起訴書附表編號3） 橘色粉末 （即編號4至6） 3包 臺北榮民總醫院109年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）所載鑑定結果（見偵卷第179頁）： ⒈檢體編號：C0000000-0 ⒉檢體外觀：Supreme與路易威登（Louis Vuitton)聯名品牌圖案黑色包裝袋內含橘色粉末3包（編號4至6） ⒊毛重：14.2167公克（含3個包裝袋及3張標籤重) ⒋淨重：10.5706公克 ⒌取樣量：0.2372公克 ⒍驗餘量：10.3334公克 ⒎結果判定： 檢出成分甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA） 編號4至6：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。
⒈驗前總毛重14.73公克（包裝總重約4.59公克），驗前總淨重約10.14公克。
⒉隨機抽取編號5鑑定：經檢視內含橘色粉末。
⑴淨重3.55公克，取1.49公克鑑定用罄，餘2.06公克。
⑵檢出第二級毒品"甲氧基甲基安非他命"（Methoxymethamphetamine、MMA）及微量第四級毒品"硝西泮（耐妥眠）"（Nitrazepam）等成分。
⑶測得甲氧基甲基安非他命純度約4%。
⒊依據抽測純度值，推估編號4至6均含甲氧基甲基安非他命之驗前總純質淨重約0.40公克。
5 橘色圓型藥錠 （即編號7） 63顆 臺北榮民總醫院109年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）所載鑑定結果（見偵卷第181頁）： ⒈檢體編號：C0000000-0 ⒉檢體外觀：5/028字樣橘色錠劑63顆（編號7） ⒊毛重：11.9988公克（含1個塑膠袋及1張標籤重) ⒋淨重：11.6037公克 ⒌取樣量：0.179公克 ⒍驗餘量：11.4247公克（驗餘62顆） ⒎結果判定： 檢出成分 ⑴甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA） ⑵硝西泮、耐妥眠（Nitrazepam） 編號7：經檢視均為橘色圓型藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取1顆磨混鑑定。
⒈淨重11.43公克，取0.18公克鑑定用罄，餘11.25公克。
⒉檢出微量第二級毒品"甲氧基甲基安非他命"（Methoxymethamphetamine、MMA）及第四級毒品"硝西泮（耐妥眠）"（Nitrazepam）等成分（註："微量"係為純度未達1％，故無法據以估算純質淨重）。
⒊測得硝西泮純度約3%，驗前純質淨重約0.34公克。
6 殘渣袋 1個 臺北榮民總醫院109年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（三）所載鑑定結果（見偵卷第183頁）： ⒈檢體編號：C0000000-0 ⒉檢體外觀：殘渣袋1個 ⒊毛重：0.1852公克 ⒋取樣：以乙醇溶液沖洗殘渣袋，沖洗液進行鑑驗分析 ⒌結果判定： 檢出成分 ⑴甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA） ⑵2-氟-去氯愷他命（2-fluorodeschloroketamine） ⑶愷他命（Ketamine）