臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,110,訴,226,20210915,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第226號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林献堂


指定辯護人 楊思勤律師(義務辯護律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2291、3355號），本院判決如下：

主 文

林献堂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。

扣案之OPPO手機壹支暨其內插置之行動電話門號0000000000號之SIM卡、記憶卡各壹張均沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林献堂明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，並使用其所有之OPPO手機1支(含行動電話門號0000000000號之SIM卡、記憶卡1張)為工具，於民國110年1月13日17時46分許，接獲廖國勝以行動電話門號0000000000號來電表示欲購買甲基安非他命（通話內容詳附表所示），旋即於同日18時46分許，在新北市○○區○○○○路000號大興車行，以每包新臺幣(下同)2,000元之價格，交付重量約1公克之甲基安非他命1包予廖國勝收受，遲至同年月23日某時許，廖國勝始支付林献堂價金1,000元（尚賒欠1,000元）。

嗣警方於同年3月23日13時58分至14時30分間，持本院核發之搜索票前往基隆市○○區○○○路000巷00弄00號2樓即林献堂居所執行搜索，當場扣得前述OPPO手機1支(含行動電話門號0000000000號之SIM卡、記憶卡1張)，始悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官及被告林献堂及其辯護人於本院審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第141至150頁、第155至158頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項、之規定，均應有證據能力；

而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均應有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：㈠上開事實，業據被告於偵訊時及審理時均坦承不諱(見偵2291卷第285至290頁，本院卷第153至161頁)，核與證人廖國勝、廖榮華於警詢、偵訊時之證述相符(見偵2291卷第35至36頁、第57至60頁、第194頁、第200頁、第246頁)，並有如附表所示之通訊監察譯文，本院通訊監察書、搜索票、基隆市警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可參（見偵2291卷第77至95頁、第151至159頁），及OPPO手機1支(含行動電話門號0000000000號之SIM卡、記憶卡1張)扣案可佐，堪認無訛。

足以佐證被告前開出於任意性之自白，應均與事實相符。

㈡毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。

至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年台上字第2120號判決意旨參照）。

經查，被告於本案迄今雖僅收取證人廖國勝半數價金即1,000元如前述，然據被告於本院審理中供明：我販賣甲基安非他命沒有收取任何差價，但有從中抽取部分吸食等語在卷(見本院卷第38至39頁)，則可推認被告有藉由本案販賣行為賺取毒品量差進而牟利之意圖，至為顯然。

㈢綜上，堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑： ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。

㈡被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因①販賣毒品案件，經本院以101 年度訴字第314號判 決處有期徒刑1年9月（共7罪），應執行有期徒刑3年10月 確定；

②施用毒品案件，經本院以101年度基簡字第647號判 決處有期徒刑2月確定；

③施用毒品案件，經本院以104年度 基簡字第1029號判決判處有期徒刑3月確定；

上開①②案經本 院以104年度聲字第494號裁定定應執行有期徒刑3 年11月 確定後，與③案所處之刑接續執行，於106年6月5日假釋出 監付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑1年5月10日，嗣 與其他施用毒品案件接續執行，於109年5月17日執行完畢 （其後執行他案拘役，於同年7月6日出監）一情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法 第47條第1項所定之累犯要件，惟依司法院大法官釋字第77 5 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律 加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修 正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。

本院 審酌被告應深知毒品嚴重戕害自身健康，不思戒絕毒癮， 且重蹈販賣毒品犯行，致使毒害蔓延，倘仍以最低法定本 刑為量刑之下限，未能反應其於本案之犯罪情節，而與罪 刑相當原則有違，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期 徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣被告就本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及本院審理時 均自白認罪，業如前述(見偵字第2291號卷第285至290頁， 本院卷第153至161頁)，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈤被告販賣第二級毒品以牟利，其行為固值非難，然審酌其販 賣次數僅有1次、數量尚微、獲利不高，被告同時亦染有施 用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微利 之交易型態，相較於大盤、中盤毒梟備置大量毒品欲廣為 散播、牟取暴利者，其危害性顯屬有別，倘論處毒品危害 防制條例第4條第2項減刑後之法定最低本刑（有期徒刑5 年），就本案情形均未免過苛，本院認被告之犯罪情狀在 客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰依刑法第5 9條規定酌減其刑。

㈥被告有前揭刑之加重、減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分 ，無庸先加重其刑，應逕依法減輕之外，其餘部分應依法 加重其刑再減輕之。

且有2 種以上之減刑事由，應依序依 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減之。

㈦犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來 源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免 除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指 被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲者而言。

辯護人雖以：被告於警詢中已供出本 案毒品係向「阿清」即廖○清（因偵查不公開，真實姓名年 籍詳卷）購買，且警方也根據被告之供述進而偵辦，惟偵 辦進度成果非被告所能掌握，雖尚未移送偵辦，仍可適用 上開規定等語，經查，被告雖於偵查時供出其毒品上游為 廖○清，且警方已實施通訊監察上線併偵辦中一情，有基隆 市警察局基警刑大偵二字第1100006063號函存卷足憑（見 本院卷第131頁），揆之前開說明，本案尚未因被告之供述 ，而查獲毒品上手，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減刑，附此敘明。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品甲基安 非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟販售予他人並藉以牟利 ，除戕害他人身心健康外，所為亦足助長毒品氾濫並增加 施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至 涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪，後續衍生之治安問題更 係社會安寧之重大隱憂。

惟被告就本案全部犯行皆已直認 無訛，犯後態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手 段、情節、交易甲基安非他命之數量、智識程度為國中肄 業、業工、經濟小康（見偵2291卷第7 頁被告警詢筆錄受 詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈨沒收： ①扣案之OPPO手機1支(手機之IMEI碼為：000000000000000、0 00000000000000號）暨其內插置之行動電話門號000000000 0號之SIM卡1張、記憶卡1張，均係被告販賣本案毒品所用 之工具，業據被告供明在案，應均依毒品危害防制條例第1 9條第1項宣告沒收。

②被告於本案販賣甲基安非他命僅實際收取1,000元，業如前 述，又該犯罪所得未據扣案，應依刑法第38條之1第1項 、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。

③前開OPPO手機內另插置行動電話門號0000000000、00000000 00號之SIM卡共2張（均為被告所有）及Taiwan Mobile手機 1支(含SIM卡、記憶卡各1張，非被告所有)等物，雖亦據扣 案，惟無證據為被告用於本案犯罪，應與本案事實無涉， 爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴、檢察官林秋田到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志龍
法 官 顏偲凡
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
書記官 耿珮瑄
附錄本案所涉法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：林献堂販賣第二級毒品相關通訊監察譯文
通話時間 通話方向、對象 通話對象及內容 卷頁 110年1月13日17時46分57秒 廖國勝0000000000→林献堂0000000000 林献堂：喂，安怎？ 廖國勝：喂，堂哥 林献堂：嗯 廖國勝：還是你先幫我「處理」1件衫一 下？ 林献堂：好啊好啊 廖國勝：我禮拜日再跟你清楚，好嗎？ 林献堂：好啦好啦 廖國勝：阿捏我晚一點再回去 林献堂：好 廖國勝：好，拜拜 110年度偵字第2291號卷第112頁